Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 728/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1208/2016 de 11 de Abril de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 728/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1208/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
____________________________________
En la ciudad de Málaga, a 11 de abril de 2018
Esta Sala ha visto el presente el recurso de apelación núm. 1208/2016, interpuesto el Letrado Sr.
Pérez Cabello, en nombre y defensa de don Justo , contra el auto nº 185/16, de 28 de abril, del Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 89.1/2016, del PA
n º 89/2016, compareciendo como parte apelada la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MÁLAGA,
representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 4/05/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo resolución por la que se estime íntegramente el Recurso de Apelación planteado, adoptando la Medida Cautelar interesada por otrosí en nuestro escrito de demanda.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito del 26/05/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día cuatro.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó el auto nº 185/16, de 28 de abril, en la Pieza de Medidas Cautelares 89 . 1/2016 , del PA nº 89/2016, que desestima la medida cautelar instada de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 8 de enero de 2.016, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo cinco años.



SEGUNDO .-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis: - A la vista de la prueba documental aportada con nuestra solicitud, que no ha sido discutida de contrario, resulta perfectamente justificada la situación de arraigo familiar que tiene mi mandante, a saber: 1.mi representado lleva residiendo en España desde el año 2008 de forma ininterrumpida.

2.mi representado se encuentra casado con Lidia , de nacionalidad española, desde el día 13 de diciembre de 2013, matrimonio que sigue vigente en la actualidad. En prueba de ello aportamos como DOCUMENTO Nº 6 certificado de matrimonio.

3.mi representado convive en la actualidad con su esposa, Lidia , en C/. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ., extremo igualmente acreditado con el certificado de empadronamiento que aportamos como DOCUMENTO Nº 7 de nuestra demanda principal.

4.mi representado es padre de una hija, Sara , nacida el NUM004 de 2006, con quien sigue manteniendo relación y contacto, y en prueba de ello aportamos como DOCUMENTO Nº 5 certificado de nacimiento de su hija.

No obstante lo anterior, el Juzgado se ha basado, no en la documental que se aporta (la cual no vemos que se haya discutido en el auto que se recurre), sino en un informe emitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Málaga, para desvirtuar cualquier tipo de arraigo familiar . Dicho informe resulta absolutamente sesgado, como no podría ser de otra forma, puesto que está emitido por el propio órgano administrativo que dictó la resolución de acuerdo de iniciación de propuesta de expulsión, posteriormente confirmada por la Subdelegación del Gobierno.

Efectivamente, manifestar como se manifiesta en el informe que la relación con su mujer Lidia es inexistente, y que ni siquiera conviven en el mismo domicilio es faltar flagrantemente a la verdad. La relación con su mujer es perfectamente estable, y su convivencia real. Y prueba de ello es tanto el certificado de matrimonio (si la relación no existiese en la actualidad, no se explica por qué motivo no se ha disuelto el matrimonio), como el certificado de empadronamiento. No sé qué más podría haber aportado esta parte, sobre todo atendiendo a la precariedad de pruebas que permite la pieza separada de medidas cautelares. Si fuese necesaria la declaración testifical de la esposa de mi mandante y de su familia, se podría llevar a cabo sin ningún problema. Lo que no resulta admisible es que un simple informe de parte, de la parte que ha dictado la resolución que se impugna, baste para desvirtuar las pruebas documentales que esta representación ha aportado a los presentes autos.

Lo mismo cabe decir de su hija Sara . Se dice en el informe que no se ha aportado ningún documento que acredite su existencia. Sin embargo esta parte ha aportado su certificado de nacimiento. El hecho de que no resida con su hija no quiere decir que no mantenga relación con ella. Es su padre, y residen ambos en la misma ciudad, en Málaga, suponiendo su expulsión un alejamiento de su hija por un mínimo de cinco años.

- Por otra parte, se alega como motivo para denegar la medida cautelar solicitada, la existencia de antecedentes penales y policiales en mi representado. Ciertamente esos antecedentes penales existen, uno sólo, pero ello no puede en ningún caso ser óbice o impedimento para negar ni el arraigo familiar, ni la suspensión de la medida de expulsión del territorio. Ahora bien, que se tengan en cuenta los antecedentes policiales, ya resulta excesivo, dicho sea con los debidos respetos, sobre todo cuando a la fecha de redacción del informe (14/04/2016) ya estaban cancelados, extremo maliciosamente ocultado, como lo demuestra el oficio emitido por la Dirección General de la Policía de fecha 15 de marzo de 2016, entregado a mi mandante, y que aportamos a este recurso como DOCUMENTO Nº 1, dejando designado a efectos probatorios los archivos de dicha Dirección General.

Se hace necesario en esta instancia mencionar la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 29 de enero de 2016 ( Sentencia 42/2016. Rec. 359/2015 ), declaró lo siguiente: (...) En definitiva, no procede tener en consideración, ni los antecedentes penales, tan sólo uno, ni los policiales, ya cancelados, a efectos de denegar la medida cautelar solicitada.

- Por último se esgrime como motivo de desestimación de la medida cautelar interesada, el hecho de que mi representado no haya obtenido la solicitud de residencia de familiar comunitario. Ciertamente así ha sido, pero también es cierto que dicha resolución ha sido debidamente recurrida en vía jurisdiccional.

En cualquier caso, este hecho no desvirtúa la existencia del arraigo familiar tal y como hemos acreditado documentalmente.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, al abrigo del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , requiere la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, esto es, el interés particular del extranjero y el interés general, para acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales; este precepto, que explicita el peligro por la mora procesal, puesto en relación con la necesidad de apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de medidas cautelares, es determinante para la denegación de la medida cautelar, en cuanto que el recurrente no ha justificado el 'fumus boni iuris' mediante datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio indiciario favorable a la adopción de la medida solicitada.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.

Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2009 que declara que: (...) Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una m1nima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponden al recurrente, El arraigo social no ha sido no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo señalado en el auto recurrido y no acredita en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares (consta en expediente administrativo, y así se hace constar en el Auto impugnado, que la convivencia familiar ha de entenderse seriamente deteriorada ante la denuncia por malos tratos en el ámbito familiar presentada contra el Actor por su esposa, así la falta de acreditación por parte del Interesado de cumplir con sus obligaciones paterno-filiales respecto de una hija nacida de una relación anterior) ni laborales en territorio español, resultando, además, severamente desvirtuada la inserción social ante la concurrencia de antecedentes sobre la persona del recurrente.

No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamentado ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada, como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO .- El auto apelado fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: '

SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros puede invocarse un cúmulo de resoluciones del Tribunal Supremo que abordan la materia (cfr. entre otras, las SSTS de 4 y 29 de noviembre de 1996 , 10 , 12 , 16 y 20 de diciembre de 1996 ). Todas ellas estiman procedente la suspensión en la medida en que la ejecución de la expulsión es susceptible de irrogar los aludidos daños y perjuicios, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos. Y de todas ellas es elemento común la constatación de la acreditación, que no mera alegación, de tales daños y perjuicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en la sociedad española.

En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, el contenido de los documentos unidos a las actuaciones y aportados por la parte recurrente así como del informe de la medida cautelar solicitada remitido por la Administración demandada se desprende que aunque en principio se pudiera considerar algún tipo de arraigo familiar este se desvirtúa ya que la actual esposa presentó denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y dicha circunstancia de especial consideración y trascendencia que situada en el ámbito familiar devalúa la protección del arraigo considerado como digno de protección, pues existe un deterioro en las relaciones familiares que se constata en dicha denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y sin perjuicio de que dichos hechos tengan o no consecuencia penal alguna, cosa por otra parte ajena a esta jurisdicción que no va a juzgar los mismos ni la veracidad de los hechos denunciados, pero si reflejan ese deterioro mencionado para no poder considerar como dato objetivo que existe una unidad familiar con buenas relaciones que conlleve que el recurrente tenga un arraigo familiar cuya perdida le pueda ocasionar esos daños y perjuicios dignos de protección y capaces de enervar la preferencia que sin duda deben tener los intereses generales, estando además acreditado que los cónyuges no conviven, que además tampoco convive ni acredita tener relación paterno filial con una hija nacida de una anterior relación, que la residencia que tenía autorizada caducó en el año 2.013 y le ha sido denegada la solicitud de residencia de familiar comunitario, contando además con antecedentes penales al haber sido condenado en el año 2.012 a 3 años y un día por delito de tráfico de drogas y con antecedentes policial por malos tratos en el ámbito familiar en el año 2.009, por delito contra la salud pública en el año 2.012 y por apropiación indebida en el año 2.015.

Es por todo lo anterior por lo que no puede observarse que se cumplan los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicitó la parte recurrente.



QUINTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, si bien el recurrente está en España desde 2008, casado con española, con a quien comparte empadronamiento en la misma vivienda, y tiene una hija, la contraprueba denota que la relación conyugal y paterno filial es meramente formal, puesto que como señala la sentencia apelada, la actual esposa presentó denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y dicha circunstancia de especial consideración y trascendencia que situada en el ámbito familiar devalúa la protección del arraigo considerado como digno de protección, pues existe un deterioro en las relaciones familiares que se constata en dicha denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y sin perjuicio de que dichos hechos tengan o no consecuencia penal alguna, cosa por otra parte ajena a esta jurisdicción que no va a juzgar los mismos ni la veracidad de los hechos denunciados, pero si reflejan ese deterioro mencionado para no poder considerar como dato objetivo que existe una unidad familiar con buenas relaciones que conlleve que el recurrente tenga un arraigo familiar cuya perdida le pueda ocasionar esos daños y perjuicios dignos de protección y capaces de enervar la preferencia que sin duda deben tener los intereses generales, estando además acreditado que los cónyuges no conviven, que además tampoco convive ni acredita tener relación paterno filial con una hija nacida de una anterior relación.

A la carencia de efectivos lazos conyugales y paterno filiales se une otros hechos que conducen a la conclusión de un desarraigo social, puesto que como señala la sentencia apelada, ' la residencia que tenía autorizada caducó en el año 2.013 y le ha sido denegada la solicitud de residencia de familiar comunitario, contando además con antecedentes penales al haber sido condenado en el año 2.012 a 3 años y un día por delito de tráfico de drogas y con antecedentes policial por malos tratos en el ámbito familiar en el año 2.009, por delito contra la salud pública en el año 2.012 y por apropiación indebida en el año 2.015'.

Es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Como tiene dicho esta Sala, v. gr., en sentencia de 30 junio 2017 , R. APELACIÓN Nº 461/2016, constatado que el recurrente fue condenado por delito doloso con pena superior a un año (más como al caso cuando es a 3 años por delito contra la salud pública), nos hallamos ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y hipotético perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión con la consecuente prohibición de entrada en territorio español sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

Y tal es, también, la conclusión alcanzada por esta misma Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2007 (apelación 1825/2006 ), en la que se expone que la condena por delito 'ciertamente, denota un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , autoriza la denegación de la medida, tal y como así tiene dicho esta Sala en su Sentencia de 15 de marzo de 2006 (apelación 507/2005 ), recogiendo la tesis sostenida al respecto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y de 19 de diciembre de 2000 '.

Así, la Sala llega a entender que la conducta, conjuntamente valorada con la situación familiar del recurrente, impiden la adopción de la medida cautelar instada.



SEXTO .- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley ).

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Málaga dictó el auto en el encabezamiento reseñada desestimando las medidas cautelares instadas por la parte ahora apelante.



SEGUNDO .- Contra la mencionada resolución, es interpuesto y sustanciado recurso de apelación con escrito del 4/05/2016, con base a los motivos que se exponen en el escrito de recurso, los cuales se tienen por reproducidos en aras a la brevedad, pidiendo resolución por la que se estime íntegramente el Recurso de Apelación planteado, adoptando la Medida Cautelar interesada por otrosí en nuestro escrito de demanda.



TERCERO .- El Abogado del Estado presentó escrito del 26/05/16 de impugnación al recurso de apelación presentado, oponiéndose a su estimación por las razones que se hacen constar en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas, pidiendo sentencia desestimando el recurso de apelación.



CUARTO .- Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el pasado día cuatro.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA dictó el auto nº 185/16, de 28 de abril, en la Pieza de Medidas Cautelares 89 . 1/2016 , del PA nº 89/2016, que desestima la medida cautelar instada de suspensión de la ejecución de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 8 de enero de 2.016, recaída en el expediente nº NUM000 , por la que acuerda la expulsión del territorio nacional del recurrente con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al Convenio de aplicación del Tratado de Schenge por un periodo cinco años.



SEGUNDO .-Frente a dicho auto la parte apelante alega, en síntesis: - A la vista de la prueba documental aportada con nuestra solicitud, que no ha sido discutida de contrario, resulta perfectamente justificada la situación de arraigo familiar que tiene mi mandante, a saber: 1.mi representado lleva residiendo en España desde el año 2008 de forma ininterrumpida.

2.mi representado se encuentra casado con Lidia , de nacionalidad española, desde el día 13 de diciembre de 2013, matrimonio que sigue vigente en la actualidad. En prueba de ello aportamos como DOCUMENTO Nº 6 certificado de matrimonio.

3.mi representado convive en la actualidad con su esposa, Lidia , en C/. DIRECCION000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 ., extremo igualmente acreditado con el certificado de empadronamiento que aportamos como DOCUMENTO Nº 7 de nuestra demanda principal.

4.mi representado es padre de una hija, Sara , nacida el NUM004 de 2006, con quien sigue manteniendo relación y contacto, y en prueba de ello aportamos como DOCUMENTO Nº 5 certificado de nacimiento de su hija.

No obstante lo anterior, el Juzgado se ha basado, no en la documental que se aporta (la cual no vemos que se haya discutido en el auto que se recurre), sino en un informe emitido por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras de Málaga, para desvirtuar cualquier tipo de arraigo familiar . Dicho informe resulta absolutamente sesgado, como no podría ser de otra forma, puesto que está emitido por el propio órgano administrativo que dictó la resolución de acuerdo de iniciación de propuesta de expulsión, posteriormente confirmada por la Subdelegación del Gobierno.

Efectivamente, manifestar como se manifiesta en el informe que la relación con su mujer Lidia es inexistente, y que ni siquiera conviven en el mismo domicilio es faltar flagrantemente a la verdad. La relación con su mujer es perfectamente estable, y su convivencia real. Y prueba de ello es tanto el certificado de matrimonio (si la relación no existiese en la actualidad, no se explica por qué motivo no se ha disuelto el matrimonio), como el certificado de empadronamiento. No sé qué más podría haber aportado esta parte, sobre todo atendiendo a la precariedad de pruebas que permite la pieza separada de medidas cautelares. Si fuese necesaria la declaración testifical de la esposa de mi mandante y de su familia, se podría llevar a cabo sin ningún problema. Lo que no resulta admisible es que un simple informe de parte, de la parte que ha dictado la resolución que se impugna, baste para desvirtuar las pruebas documentales que esta representación ha aportado a los presentes autos.

Lo mismo cabe decir de su hija Sara . Se dice en el informe que no se ha aportado ningún documento que acredite su existencia. Sin embargo esta parte ha aportado su certificado de nacimiento. El hecho de que no resida con su hija no quiere decir que no mantenga relación con ella. Es su padre, y residen ambos en la misma ciudad, en Málaga, suponiendo su expulsión un alejamiento de su hija por un mínimo de cinco años.

- Por otra parte, se alega como motivo para denegar la medida cautelar solicitada, la existencia de antecedentes penales y policiales en mi representado. Ciertamente esos antecedentes penales existen, uno sólo, pero ello no puede en ningún caso ser óbice o impedimento para negar ni el arraigo familiar, ni la suspensión de la medida de expulsión del territorio. Ahora bien, que se tengan en cuenta los antecedentes policiales, ya resulta excesivo, dicho sea con los debidos respetos, sobre todo cuando a la fecha de redacción del informe (14/04/2016) ya estaban cancelados, extremo maliciosamente ocultado, como lo demuestra el oficio emitido por la Dirección General de la Policía de fecha 15 de marzo de 2016, entregado a mi mandante, y que aportamos a este recurso como DOCUMENTO Nº 1, dejando designado a efectos probatorios los archivos de dicha Dirección General.

Se hace necesario en esta instancia mencionar la reciente Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, de fecha 29 de enero de 2016 ( Sentencia 42/2016. Rec. 359/2015 ), declaró lo siguiente: (...) En definitiva, no procede tener en consideración, ni los antecedentes penales, tan sólo uno, ni los policiales, ya cancelados, a efectos de denegar la medida cautelar solicitada.

- Por último se esgrime como motivo de desestimación de la medida cautelar interesada, el hecho de que mi representado no haya obtenido la solicitud de residencia de familiar comunitario. Ciertamente así ha sido, pero también es cierto que dicha resolución ha sido debidamente recurrida en vía jurisdiccional.

En cualquier caso, este hecho no desvirtúa la existencia del arraigo familiar tal y como hemos acreditado documentalmente.



TERCERO .- A la anterior argumentación opone la parte apelada, en síntesis: - La adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, al abrigo del artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , requiere la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, esto es, el interés particular del extranjero y el interés general, para acordarse únicamente cuando la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso y denegarse cuando de la misma pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales; este precepto, que explicita el peligro por la mora procesal, puesto en relación con la necesidad de apariencia de buen derecho que se exige para la adopción de medidas cautelares, es determinante para la denegación de la medida cautelar, en cuanto que el recurrente no ha justificado el 'fumus boni iuris' mediante datos, argumentos o justificaciones documentales que conduzcan a fundar un juicio indiciario favorable a la adopción de la medida solicitada.

- En concreto, en relación con este tipo de supuestos (materia de extranjería) el Tribunal Supremo de forma reiterada ha sostenido que la suspensión de una orden de expulsión sólo resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España, por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos.

Idéntico criterio sigue la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) en Sentencias como la de 16 de noviembre de 2009 que declara que: (...) Igualmente, la Sentencia de 30 de abril de 2014 señala la exigencia de una m1nima probanza sobre la incidencia de dicha ejecución anticipada que corresponden al recurrente, El arraigo social no ha sido no ha quedado, en modo alguno, acreditado por datos o argumentos que desvirtúen lo señalado en el auto recurrido y no acredita en modo absoluto la existencia de medios de vida ni vínculos económico, familiares (consta en expediente administrativo, y así se hace constar en el Auto impugnado, que la convivencia familiar ha de entenderse seriamente deteriorada ante la denuncia por malos tratos en el ámbito familiar presentada contra el Actor por su esposa, así la falta de acreditación por parte del Interesado de cumplir con sus obligaciones paterno-filiales respecto de una hija nacida de una relación anterior) ni laborales en territorio español, resultando, además, severamente desvirtuada la inserción social ante la concurrencia de antecedentes sobre la persona del recurrente.

No se puede entender en el presente caso, por tanto, la prevalencia del interés particular del recurrente, no fundamentado ni siquiera por medio de indicios, sin que sirva para la prevalencia el hecho de que la celebración de la vista se demore o no en el tiempo, se justifica sobre el interés general de la aplicación de la legislación de extranjería, que se ha cumplido en todos sus extremos por la Administración demandada, como se debatirá en el correspondiente juicio de fondo.



CUARTO .- El auto apelado fundamenta la desestimación del recurso del siguiente modo: '

SEGUNDO.- En materia de decisiones sobre expulsión de extranjeros puede invocarse un cúmulo de resoluciones del Tribunal Supremo que abordan la materia (cfr. entre otras, las SSTS de 4 y 29 de noviembre de 1996 , 10 , 12 , 16 y 20 de diciembre de 1996 ). Todas ellas estiman procedente la suspensión en la medida en que la ejecución de la expulsión es susceptible de irrogar los aludidos daños y perjuicios, sin que la suspensión afecte negativamente a los intereses públicos. Y de todas ellas es elemento común la constatación de la acreditación, que no mera alegación, de tales daños y perjuicios, que básicamente vienen vinculados a la noción de arraigo en la sociedad española.

En el presente caso y tras las alegaciones de la parte recurrente, el contenido de los documentos unidos a las actuaciones y aportados por la parte recurrente así como del informe de la medida cautelar solicitada remitido por la Administración demandada se desprende que aunque en principio se pudiera considerar algún tipo de arraigo familiar este se desvirtúa ya que la actual esposa presentó denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y dicha circunstancia de especial consideración y trascendencia que situada en el ámbito familiar devalúa la protección del arraigo considerado como digno de protección, pues existe un deterioro en las relaciones familiares que se constata en dicha denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y sin perjuicio de que dichos hechos tengan o no consecuencia penal alguna, cosa por otra parte ajena a esta jurisdicción que no va a juzgar los mismos ni la veracidad de los hechos denunciados, pero si reflejan ese deterioro mencionado para no poder considerar como dato objetivo que existe una unidad familiar con buenas relaciones que conlleve que el recurrente tenga un arraigo familiar cuya perdida le pueda ocasionar esos daños y perjuicios dignos de protección y capaces de enervar la preferencia que sin duda deben tener los intereses generales, estando además acreditado que los cónyuges no conviven, que además tampoco convive ni acredita tener relación paterno filial con una hija nacida de una anterior relación, que la residencia que tenía autorizada caducó en el año 2.013 y le ha sido denegada la solicitud de residencia de familiar comunitario, contando además con antecedentes penales al haber sido condenado en el año 2.012 a 3 años y un día por delito de tráfico de drogas y con antecedentes policial por malos tratos en el ámbito familiar en el año 2.009, por delito contra la salud pública en el año 2.012 y por apropiación indebida en el año 2.015.

Es por todo lo anterior por lo que no puede observarse que se cumplan los requisitos que exigen los artículos 129 y siguientes de la L.J.C.A . antes transcritos tal y como han sido interpretados jurisprudencialmente para supuestos como el presente.

Por lo expuesto, en aplicación de la doctrina jurisprudencial antes expresada, no procede acceder a la adopción de la medida cautelar que solicitó la parte recurrente.



QUINTO .- El primer presupuesto de las medidas cautelares es la perdida de la finalidad del recurso, cuyo objeto es enjuiciar la legalidad de la resolución impugnada, con la que la no adopción de la medida cautelar no hace que la pierda la finalidad. Como dice el ATS 25 abril 2014, rec. 251/2014 :'....Esta decisión - no suspensión en tanto se tramita recurso con Decreto denegando solicitud de indulto- que sin duda comporta un perjuicio para el recurrente no hace perder al recurso su finalidad legítima que es finalmente examinar si la decisión recurrida, en el ámbito en que la misma corresponde al Tribunal enjuiciarla, era o no conforme a Derecho, otra cosa implicaría el ejercicio por este Tribunal de facultades de las que carece, cual serían el otorgamiento siquiera sea provisional del indulto solicitado.

Tampoco la no adopción de la medida determina la inexistencia de tutela judicial, señalando la jurisprudencia, v.gr., la STS de 17 de junio de 2008, Sección Tercera , RJ. 3253, que 'la garantía de la tutela judicial efectiva se cumple con la posibilidad de interponer el correspondiente recurso jurisdiccional y obtener del órgano judicial una resolución sobre la procedencia de adoptar o no la medida cautelar'. Ni la dificultad que pueda implicar la ausencia del sancionado para ejercicio del derecho de defensa implica que la medida cautelar deba concederse.

Específicamente en cuanto a los extranjeros atañe, de manera reiterada ha declarado nuestra jurisprudencia, v. gr. la STS de 9 de enero de 2008 , RJ. 117, señala que si bien las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática, lo que no se compadece con el principio de eficacia administrativa.

En todo caso declara la STS de 14 de mayo de 2008, Sección Tercera , RJ 3000 la petición de suspensión debe ir acompañada de una mínima y al menos indiciaria actividad probatoria sobre los perjuicios que sufriría el impugnante de ejecutarse el acto impugnado, la carga de la prueba que al mismo incumbe.

El juez 'a quo' infiere de la prueba practicada la conclusión de que no cabe afirmar una situación de arraigo en la recurrente, que justifique la suspensión de la orden de expulsión decretada contra el mismo, conclusión que por las mismas razones apreciadas en la sentencia impugnada, comparte este Tribunal pues en efecto, si bien el recurrente está en España desde 2008, casado con española, con a quien comparte empadronamiento en la misma vivienda, y tiene una hija, la contraprueba denota que la relación conyugal y paterno filial es meramente formal, puesto que como señala la sentencia apelada, la actual esposa presentó denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y dicha circunstancia de especial consideración y trascendencia que situada en el ámbito familiar devalúa la protección del arraigo considerado como digno de protección, pues existe un deterioro en las relaciones familiares que se constata en dicha denuncia por malos tratos en el ámbito familiar y sin perjuicio de que dichos hechos tengan o no consecuencia penal alguna, cosa por otra parte ajena a esta jurisdicción que no va a juzgar los mismos ni la veracidad de los hechos denunciados, pero si reflejan ese deterioro mencionado para no poder considerar como dato objetivo que existe una unidad familiar con buenas relaciones que conlleve que el recurrente tenga un arraigo familiar cuya perdida le pueda ocasionar esos daños y perjuicios dignos de protección y capaces de enervar la preferencia que sin duda deben tener los intereses generales, estando además acreditado que los cónyuges no conviven, que además tampoco convive ni acredita tener relación paterno filial con una hija nacida de una anterior relación.

A la carencia de efectivos lazos conyugales y paterno filiales se une otros hechos que conducen a la conclusión de un desarraigo social, puesto que como señala la sentencia apelada, ' la residencia que tenía autorizada caducó en el año 2.013 y le ha sido denegada la solicitud de residencia de familiar comunitario, contando además con antecedentes penales al haber sido condenado en el año 2.012 a 3 años y un día por delito de tráfico de drogas y con antecedentes policial por malos tratos en el ámbito familiar en el año 2.009, por delito contra la salud pública en el año 2.012 y por apropiación indebida en el año 2.015'.

Es de tener en cuenta que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo ha dictado numerosas resoluciones con ocasión de peticiones de suspensión de la ejecución de tal clase de resoluciones, declarando que la suspensión resulta procedente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, por lo que la ejecución de la orden de expulsión -directamente adoptada o que pueda adoptarse como consecuencia del deber de abandonar el territorio nacional que en la resolución administrativa se impone- habría de producirle unos perjuicios de difícil reparación que, en parte, afectarían a su esfera personal ( AATS 6 febrero 1988 , 17 septiembre 1992 , 28 septiembre 1993 y 11 julio 1995 y SSTS 15 enero 1997 , 28 diciembre 1998 , 3 mayo , 28 septiembre , 11 octubre y 15 noviembre 1999 , 2 junio 2001 , 17 julio 2003 , 24 noviembre 2004 , 4 noviembre 2005 y 23 noviembre 2007 , entre otras).

Como tiene dicho esta Sala, v. gr., en sentencia de 30 junio 2017 , R. APELACIÓN Nº 461/2016, constatado que el recurrente fue condenado por delito doloso con pena superior a un año (más como al caso cuando es a 3 años por delito contra la salud pública), nos hallamos ante un supuesto en el que, con independencia de las circunstancias de arraigo invocadas y hipotético perjuicio dimanante de la materialización de la expulsión, ha de considerarse prevalente el interés público o general de ejecutar la resolución administrativa que acuerda la expulsión con la consecuente prohibición de entrada en territorio español sobre el particular del recurrente en la permanencia en territorio nacional para el mantenimiento de vínculos de la naturaleza anteriormente expresada.

Y tal es, también, la conclusión alcanzada por esta misma Sala en Sentencia de 30 de marzo de 2007 (apelación 1825/2006 ), en la que se expone que la condena por delito 'ciertamente, denota un comportamiento contrario a los intereses generales y al orden público español y, como autoriza el artículo 130.2 de la Ley Jurisdiccional , autoriza la denegación de la medida, tal y como así tiene dicho esta Sala en su Sentencia de 15 de marzo de 2006 (apelación 507/2005 ), recogiendo la tesis sostenida al respecto por el Tribunal Supremo en sus Sentencias de 14 de marzo y de 19 de diciembre de 2000 '.

Así, la Sala llega a entender que la conducta, conjuntamente valorada con la situación familiar del recurrente, impiden la adopción de la medida cautelar instada.



SEXTO .- La desestimación de la apelación implica la imposición de costas a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 euros ( art. 139.3 misma Ley ).

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido
PRIMERO.- Estimar el presente recurso de apelación promovido en nombre de Don Justo , contra el auto nº 185/16, de 28 de abril, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de MÁLAGA, en la Pieza de Medidas Cautelares 89.1/2016, del PA n º 89/2016.



SEGUNDO.- Imponer el pago de las costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer, en su caso, recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal .

Remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de procedencia, para su ejecución.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.