Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 728/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 695/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 695/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 728/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y
DOÑA LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrado/as, el Rollo de apelación número 695/17, interpuesto por la
Procuradora DOÑA MARIA ANGELES PONS OLIVER, en nombre y representación de Gabriel , asistido por la
Letrada DOÑA MARIA LUISA TOFE MONLLOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 15-5- 17, en el recurso Contencioso-Administrativo 531/16,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Debo DESESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por Gabriel contra la resolución dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia de fecha 9-11-16 que resuelve desestimar el recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de fecha 18-10-16 que resuelve imponer al recurrente la sanción de expulsión por un periodo de tres años, por la comisión de la infracción prevista en el articulo 57.7 a) de la Ley Orgánica 4/2000 según su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 8/2000, modificada por LO 14/2003 y LO 2/2009 de 11 diciembre.Todo ello con expresa condena a la actora en las costas causadas'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia desestima el recurso considerando bien aplicado el procedimiento preferente, obviando que se le intercepta en un control rutinario, sin estar llevando a cabo ninguna actividad sospechosa, sin tener antecedentes penales, estando documentado con pasaporte, empadronado, con tarjeta sanitaria, domicilio fijo conocido, aportando informe de Cáritas acreditativo del respaldo con el que él mismo cuenta, por lo que tiene arraigo social.

Destaca que el recurrente lleva residiendo en España casi dos años, habiéndose integrado en nuestro país, circunstancias que deberán ser tenidas en cuenta.

La administración se opone por estimar conforme a derecho la sentencia de instancia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca la STJUE de 23-4-15 y añade que tras esta sentencia: '... a la hora de proceder al enjuiciamiento de una resolución de expulsión por mera estancia irregular, procederá analizar la procedencia o no de la misma desde la óptica de los artículos 5 y 6, apartados 2 a 5, de la Directiva 2008/115/CE , en el sentido de proceder a la anulación de la resolución de expulsión en el supuesto de concurrir alguno de tales supuestos, sin posibilidad alguna de proceder a la sustitución de la expulsión por multa (pronunciamiento que llevaría implícito la obligación de la Administración de proceder a la regularización de dicho extranjero). Así, los supuestos contenidos en los artículos 5 y 6 de la Directiva serían los siguientes: -interés superior del niño.

-vida familiar -estado de salud del extranjero -titularidad de permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro -existencia de acuerdos o convenios bilaterales por el que otro Estado miembro se haga cargo del extranjero -existencia de un procedimiento en trámite tendente a la regularización del extranjero' Y tras estimar adecuado, con los datos que se tenían en ese momento, el procedimiento preferente, señala que procede la desestimación del recurso ' pues tras el análisis de lo actuado, no resulta acreditado que el actor se encuentre en alguno de los supuestos descritos en los artículos 5 ó 6 de la Directiva, concurriendo además una serie de datos negativos que deben ser tenidos en cuenta, como la ausencia de ningún tipo de arraigo social o económico ni tampoco familiar, siendo insuficiente para justificar otro pronunciamiento el empadronamiento producido apenas dos meses antes del inicio del expediente, el hecho de que esté acogido en Cáritas o la aportación de la fotocopia (sólo primera hoja) de la cartilla bancaria, no constando que existieran trámites pendientes de regularizar su situación al tiempo de la incoacion del expediente, circunstancias todas ellas que puestas en relación con el hecho no controvertido de permanencia ilegal, justifican la desestimación del recurso por lo que el recurso no puede prosperar.'

SEGUNDO.- A la vista de este planteamiento de la cuestión, debemos señalar en torno al procedimiento seguido por la Administración, en términos que ya hemos venido manteniendo anteriormente que el art. 63 de la LO 4/2000, regulador del procedimiento preferente, establece que será aplicable cuando, tratándose de las infracciones previstas en la letra a) del apartado 1 del art. 53, se diera alguna de las siguientes circunstancias: a) riesgo de incomparecencia; b) el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; c) el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

Según se desprende del expediente administrativo, el apelado al momento de su detención está indocumentado y su domicilio es desconocido, iniciándose el procedimiento preferente del art. 63 de la LO 4/2000, que ha de estimarse por tanto, correctamente elegido en ese momento, aun cuando posteriormente aportara el pasaporte y certificado de empadronamiento, porque cuando se acordó la iniciación del procedimiento preferente de expulsión, a la vista de las circunstancias personales del extranjero, apreciando el riesgo de incomparecencia al que se refiere el aparatado a), indocumentado y con domicilio desconocido, las circunstancias que determinaron la elección de este procedimiento concurrían plenamente sin que además se le haya generado al apelante indefensión alguna por el empleo de dicho procedimiento.

Este ha sido, además, el criterio que ha venido manteniendo esta misma Sala, Sección Primera, (sentencias, entre otras, de 13-7-16 en recurso 611/2015 y 4-11-16 en recurso 609/2015) y que ha concluido en casos semejantes que: ' En cualquier caso, el defecto formal aducido por la apelante no podía conllevar en el supuesto enjuiciado la nulidad de pleno derecho de la resolución administrativa impugnada por la misma en la primera instancia judicial, ni tampoco su anulación, pues ni existía omisión total y absoluta del procedimiento administrativo legalmente establecido ni aquélla sufrió ninguna indefensión real y efectiva a consecuencia de la tramitación del expediente por la Administración por los cauces del procedimiento preferente.' Este es también el criterio mantenido por la STS 1118/18, de 2 de julio en la que se viene a establecer que se trata de : '...determinar las consecuencias que en derecho cumple deducir a resultas de la existencia de un déficit en la motivación exteriorizada por el acuerdo de iniciación del procedimiento preferente... lo que hemos de determinar es si no se ha motivado la concurrencia de dicho supuesto suficientemente, o no se ha procedido a efectuar la motivación requerida legalmente de forma suficientemente precisa; y, sobre todo, las consecuencias que habría de deducir de la existencia del indicado 'déficit' de motivación. ...

Se trata, en efecto, el indicado defecto de motivación de una irregularidad no invalidante que no produce indefensión. Porque el recurrente ha podido defenderse y participar en todos los trámites dispuestos a su disposición en el marco de lo establecido para el procedimiento preferente, que era el de aplicación al caso, habida cuenta del riesgo de incomparecencia existente.

Por otra parte, no es que faltara en realidad la requerida motivación, de acuerdo con los términos de la sentencia impugnada ahora en casación, sino que el quicio de la cuestión lo sitúa la Sala de apelación, más limitadamente, en que era insuficiente la que se esgrimía.

Así las cosas, cumple concluir que no se resienten las garantías de los particulares en el ejercicio de los derechos de defensa, en supuestos como el de autos. Porque, al ser objetivos y reglados, y no más que tres los supuestos legales que permiten acudir al procedimiento preferente para la expulsión de los extranjerosque pudieran encontrarse incursos en situación irregular, cabe deducir los términos en que se sitúa la controversia en cada caso, en función de las circunstancias concurrentes, para determinar si, primero, ha lugar a la tramitación del indicado procedimiento y para apreciar, después, si resulta o no procedente acordar la medida de la expulsión.

Ante la efectiva concurrencia de alguno de tales supuestos, pues, la existencia de una insuficiente motivación en el acuerdo de iniciación del procedimiento carece de trascendencia (virtualidad) invalidante. Así hemos de dar respuesta a la cuestión de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia que se plantea en el presente recurso; y así también hemos de venir ahora, por tanto, a acordar la desestimación el presente recurso. Lo que no cabe es ir más allá de tales supuestos, y desbordar de dicho modo el marco al que hemos de atenernos para la resolución de este recurso.' En cuanto al fondo de la cuestión, la sentencia de instancia es ajustada a derecho, fundamentándose en los mismos argumentos que esta misma Sala ha venido manteniendo por lo que asumiendo plenamente los mismos, debemos proceder a la íntegra confirmación de la misma con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora DOÑA MARIA ANGELES PONS OLIVER, en nombre y representación de Gabriel , asistido por la Letrada DOÑA MARIA LUISA TOFE MONLLOR, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 7 de Valencia, en fecha 15-5-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 531/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.