Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 729/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 697/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 697/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 729/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DOÑA
LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 697/17, interpuesto por el Procurador
DON MARIO ROBERTO VALLE, en nombre y representación de DON Ramón y asistido por la Letrada doña
BEATRIZ RODRIGUEZ CANO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 6 de Valencia, en fecha 8-5-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 313/16, siendo Ponente la
Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Debo DESESTIMAR como DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por la letrada Dª Beatriz Rodríguez Cano, en nombre y representación de D. Ramón , contra la resolución de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN VALENCIA de fecha 26-7-2016 por la que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por el hoy recurrente contra la resolución dictada el 16-6-2016 en el expediente nº NUM000 , por la que se decretaba su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por un periodo de tres años, con expresa imposición de las costas del procedimiento a la parte actora en un máximo de 500 € en concepto de honorarios, más IVA y sin perjuicio de las tasas judiciales si las hubiere.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, estima la sentencia que el recurrente no justifica ni medios económicos de vida, ni arraigo, realizando una incorrecta valoración de la prueba porque si existe arraigo social y disponibilidad económica. Señala que el recurrente se encuentra residiendo en nuestro país desde hace más de tres años, estando totalmente arraigado como se acredita con el informe de integración social emitido por la dirección General de integración y cooperación (AMICS) y por el certificado de empadronamiento aportado, así como los distintos certificados de cursos realizados, habiendo ostentado permiso de residencia mientras tramitaba su condición de asilado, careciendo de antecedentes penales, está documentado, tiene domicilio conocido, por lo que no procede la expulsión.

La administración se opone a este recurso, por estimar que la sentencia apelada es conforme a derecho La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, señala: ' Examinada la prueba practicada en esta instancia resulta acreditado que el recurrente carece de cualquier tipo de autorización de trabajo y de residencia, por lo que no dispone de medios de vida conocidos.

Asimismo, no alega ningún tipo de arraigo familiar, ni concurre ninguna de las causas previstas en el art.

5 y 6 de la Directiva de Retorno 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008 relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, siendo irrelevante a estos efectos el hecho de que se halle empadronado, haya seguido cursos en determinadas ONGs o que disponga determinadas tarjetas.

Por otra parte, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 23-4-2015 establece que la Directiva 2008/115/CE impone la obligación principal a los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, interpretación que impide la aplicación de la sanción de multa.

Por todo lo expuesto, procede la íntegra desestimación de la demanda.'

SEGUNDO.- A la vista del presente planteamiento del recurso de apelación, debemos destacar que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

El Tribunal Supremo había interpretado que en estos casos, es decir, cuando se trataba de la mera estancia ilegal, se exigía de la Administración una motivación expresa de la causa por la que se imponía la expulsión y no la multa (STS 27-1- 2006), situación que se modifica con la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, que resuelve una cuestión prejudicial planteada y relativa a la interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia(apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Por su parte, la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí '.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que, en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.



TERCERO.- Llegados a este punto, queda determinar la procedencia o no de la expulsión acordada y en este sentido debemos destacar que según constante y reiterado criterio de esta Sala, siguiendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo social que como ha venido manteniendo esta Sala: ' El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país y viene determinado por una serie de circunstancias, entre las cuales destacamos, sin ánimo exhaustivo, las siguientes: 1º).- Los informes de inserción social, porque sin ser determinantes, explicitan este hecho.

2º).- La percepción por el extranjero de prestaciones públicas.

3º).- El disponer de medios económicos de subsistencia. El Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 2001 , se pronuncia en el siguiente sentido: Según este precepto incurre en causa de expulsión del territorio español el ciudadano extranjero que carece de medios lícitos de vida, y, por consiguiente, en tal supuesto se encuentra el que careciese de cualquier medio de vida. La mera subsistencia, como indica la sentencia citada no es determinante de la concurrencia del requisito citado. Por eso, el hecho de tener una cartilla abierta en una entidad bancaria, no es, por sí solo, determinante de esta circunstancia 4º).- Los intentos efectivos de regularizar su situación.

5º).- El empadronamiento, por sí solo, no es expresión de arraigo social, ya que lo único que demuestra es la presencia en el país, no la integración del empadronado. Además, según la Sala, el empadronamiento ha de tener una cierta consistencia temporal, de forma que ha de acreditarse tal circunstancia, cuando menos, durante tres años consecutivos. Es decir la permanencia en el País ha ser continuada.

6º).- Las tarjetas sanitarias o de transporte, no son por si solas expresión de arraigo social, pues se emiten como mera liberalidad de la administración, ante una situación de carencia y para evitar la exclusión social.

7º).- Los certificados de cursos emitidos por ONG (Organizaciones no Gubernamentales), tampoco son, por si solos, a juicio de la Sala expresión de la existencia de arraigo.

8º).- Así cosas, el arraigo familiar es determinante; su concurso, en la mayor parte de los casos, es suficiente para neutralizar la sanción de expulsión . El Social, mucho más relativo y casuístico, está siempre en función de las causas que se aleguen al efecto; no solo cuantitativa, sino también cualitativamente.

9º).- Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidas en función de este.' En el presente caso, se alega la estancia en nuestro país durante más de tres años, aportando el informe de AMICS relativo a su integración social, estando empadronado y habiendo realizado diversos cursos, señala que tuvo permiso de residencia mientras tramitaba su condición de asilado, que carece de antecedentes penales, que está documentado y que tiene domicilio conocido.

En cuanto a los extremos que prueba, destacar que consta empadronado en Valencia, Calle Baja, desde el 10-3-16, juntamente con OCEANE ALLEMAND. El informe de integración social de Amics señala el empadronamiento en Paiporta desde el 13-5-15, aunque llegó a España en 2.009 y residió en Alicante, aportando certificaciones de diversos cursos y oferta de trabajo.

Por tanto, aplicando los criterios anteriormente expuestos aparecen conformes a derecho la sentencia apelada y la resolución administrativa que la misma confirma y ello porque ninguna de estas circunstancias, en los términos ya expuesto, acreditan ni un especial comportamiento del recurrente para obtener su regularización en nuestro país, superada la fase de la tramitación de su derecho de asilo, ni tampoco una especial vinculación con una población o un grupo social de este país, que pueda llevarnos a la conclusión de la existencia de arraigo enervadora de la resolución impugnada.

Razones todas ellas que llevan a la integra confirmación de la sentencia de instancia por sus propios y acertados fundamentos.



CUARTO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON MARIO ROBERTO VALLE, en nombre y representación de DON Ramón y asistido por la Letrada doña BEATRIZ RODRIGUEZ CANO contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 6 de Valencia, en fecha 8-5-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 313/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.