Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 729/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 79/2018 de 16 de Julio de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación auto nº 79/2018
Partes: 'Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.' c/
Ayuntamiento de Lérida
SENTENCIA nº 729/2019
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de julio de dos mil diecinueve.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
auto número 79/2018, interpuesto por 'Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración
Bancaria, S.A.', representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abrill, contra el Ayuntamiento de
Lérida, representado por el Procurador D. Joaquín Ruiz Bilbao. Es Ponente D. EDUARDO RODRÍGUEZ
LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En la pieza separada de medidas cautelares del recurso número 222/2017 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, el 9 de enero de 2018 se dictó auto por el que se resolvía denegar la medida cautelar solicitada por la parte recurrente.



SEGUNDO.- Contra el referido auto la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.



TERCERO.- Turnado a la Sección Tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, y designar Magistrado Ponente, señalándose para votación y fallo del recurso el día 7 de diciembre de 2018, en que la misma dio inicio.



CUARTO.- Por providencia de fecha 14 de enero de 2019 se acordó, con carácter previo a dictar sentencia, requerir a la parte apelante a fin de que trajere al presente rollo copia del escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, y del o los actos administrativos en él impugnados y acompañados al mismo.



QUINTO.- Practicado el anterior requerimiento, y no atendido el mismo por la parte apelante, por diligencia de ordenación de fecha 6 de febrero de 2019 se reiteró el mismo, aportando la requerida a la sazón sentencia recaída en el recurso, para manifestar que la presente apelación carecía de modo sobrevenido de objeto, a cuya manifestación el Ayuntamiento mostró conformidad.



SEXTO.- Por providencia de fecha 25 de abril de 2019 se acordó 'no habiendo la apelante atendido al requerimiento practicado por providencia de esta Sala, de fecha 14 de enero de 2019' librar 'atenta petición al órgano a quo', 'a fin de que, sin dilación, remita a esta Sala el original de los enteros autos principales de que la pieza separada de medidas cautelares dimana, expediente administrativo incluido'.

SÉPTIMO.- A la remisión de los anteriores autos y expediente, ha culminado la deliberación del recurso el pasado día doce de julio de dos mil diecinueve.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto auto de fecha 9 de enero de 2018, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, desestimando la petición de suspensión cautelar de ejecutividad de las resoluciones administrativas recurridas en los autos principales del recurso.

Consistiendo los actos administrativos impugnados en resoluciones recaídas en distintos expedientes incoados con ocasión de un calificado incumplimiento de la función social de la propiedad, por utilización anómala, con requerimientos de inmediata ocupación de los inmuebles desocupados durante más de dos años, o alternativa cesión a la Administración de los mismos en orden a destinarlos a alquiler, en su caso, bajo apercibimiento, a falta de cumplimiento voluntario, del empleo de medios de ejecución forzosa, entre los cuales multas coercitivas, y concurriendo aquilatada doctrina de esta Sala acerca de la falta de cobertura normativa, a su fecha, de tales potestades, pretendidamente ejercidas al amparo de la Llei 18/2007, estimamos preciso, pese a lo manifestado por las partes en la presente apelación, de que no se ha desistido, pronunciamiento sobre la pretensión articulada, en tanto que apoyada en una sólida apariencia de buen derecho, y en la medida en que no tiene por qué prejuzgarse que la anulación de aquéllos prive de todo sentido a la suspensión cautelar en su día pretendida y denegada, no necesariamente incontrovertido el alcance del pronunciamiento anulatorio recaído en relación a actos que desplegaron en su momento efectos sobre la esfera de la administrada.



SEGUNDO.- Con ocasión del ejercicio de potestades administrativas cuyo pretendido amparo legal es idéntico al de autos, traducidas en decisiones igualmente coincidentes con las aquí combatidas, hemos venido declarando, de modo reiterado, sirviendo al efecto de paradigma inicial nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2017 (rec. apel, 132/2016), que: '(...) Como es de ver, nos hallamos frente a una controversia que se ha proyectado, esencialmente, sobre una multa coercitiva acompañada de una nueva orden municipal, dirigida ésta a la entidad financiera hoy apelada, para que se de ocupación efectiva a una vivienda propiedad de BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A. Orden cuya legalidad nos vamos a ver en la tesitura de tener que analizar en toda su extensión, porque así lo imponen los términos del debate fraguado por las partes y porque, a fin de cuentas, se trata de un acto administrativo que trae causa de otros que no son firmes.



SEGUNDO: La defensa letrada del Ayuntamiento apelante ha solicitado de este Tribunal la revocación de la Sentencia de instancia y, asimismo, la desestimación del recurso contencioso-administrativo deducido en su día por BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A; y lo ha hecho aportando un conjunto de argumentos que podríamos resumir así: 1: Nos encontramos frente a una Sentencia apelable, habida cuenta del carácter indeterminado de la cuantía y del hecho de que los actos administrativos impugnados, además de imponer una multa coercitiva, reiteren la obligación de dar ocupación efectiva a una vivienda.

2: Cabe considerar errónea la interpretación hecha por el Juzgado de la distribución de la carga de la prueba en cuanto a la ocupación o desocupación de la vivienda y, asimismo, en lo que atañe a las dificultades existentes para encontrar un inquilino u ocupante.

3: La tasa girada con motivo del expediente, encontraba cobertura en una Ordenanza fiscal vigente en la fecha de los hechos.

4: En cualquier caso, la Ley 18/2007 amparaba las actuaciones municipales objeto de la litis.



TERCERO: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A -que no ha cuestionado la apelabilidad de la Sentencia a quo-, se ha opuesto a la apelación con argumentos que vendrían a coincidir con los del pronunciamiento del Juzgado de instancia; y no sin insistir en la falta de cobertura legal de la actuación municipal controvertida (de la actuación controvertida en su conjunto).



CUARTO: Para resolver adecuadamente la controversia habrá que analizar detenidamente la norma que constituye el fundamento básico de las actuaciones municipales; a saber: la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del dret a l'habitatge (LDH). Veremos que esta última no habilita a los Ayuntamientos para tomar decisiones del calibre de las invalidadas por el Juzgado de instancia. Cuando menos, no los habilita para su adopción en los términos en que lo habría hecho el ILMO. AYUNTAMIENTO DE TERRASSA en el supuesto que ahora nos ocupa.

Como es lógico, vamos a ceñir nuestro análisis a los preceptos de la LDH que mayor relación pueden tener con las actuaciones municipales controvertidas, sin perjuicio de extendernos a otros susceptibles de arrojar más luz, si cabe.

Empezaremos por el art. 5.3 LDH, que establece lo siguiente (en lo sucesivo las negrillas serán nuestras): '5.3. Per a garantir el compliment de la funció social de la propietat d'un habitatge o un edifici d'habitatges, les administracions competents en matèria d'habitatge han d'arbitrar les vies positives de foment i concertació a què fa referència el títol III, i poden establir també altres mesures, incloses les de caràcter fiscal, que propiciïn el compliment de la dita funció social i en penalitzin l'incompliment.' Como es de ver, se trata de un precepto que se refiere exclusivamente a acciones de fomento, concertación e incentivación. Y en la misma línea se sitúan los apartados 1 (éste no dice nada concreto) y 2 del art. 8: '8.1. Els ens locals, sota el principi d'autonomia per a la gestió de llurs interessos, exerceixen les competències d'habitatge d'acord amb el que estableixen la legislació de règim local, la legislació urbanística i aquesta llei, sens perjudici de la capacitat de subscriure convenis i concertar actuacions amb altres administracions i agents d'iniciativa social i privada que actuen sobre el mercat d'habitatge protegit i lliure.

8.2. A més de les competències de promoció i gestió que els reconeix la legislació de règim local, els ens locals poden concertar polítiques pròpies d'habitatge amb l'Administració de la Generalitat, en el marc dels instruments locals i supralocals de planificació que estableixen aquesta llei i la legislació urbanística, i poden demanar la creació de consorcis o oficines locals d'habitatge per a la gestió conjunta de funcions i serveis vinculats a l'habitatge.' Mayor relevancia parece presentar, en principio, el art. 40 de la Ley. Veamos qué establecen sus diferentes apartados: '40.1. Un cop exhaurides les vies de foment i coercitives que estableix aquest títol, en els àmbits qualificats pel Pla territorial sectorial d'habitatge com d'una forta i acreditada demanda residencial, l'administració competent pot acordar l'expropiació forçosa de la propietat per incompliment del deure de conservació i rehabilitació si aquest incompliment comporta un risc per a la seguretat de les persones, sempre que s'hagin garantit, als propietaris que en demostrin la necessitat, els ajuts públics suficients per a fer front al cost del deure de rehabilitació de llur habitatge.' Se trata, como es de ver, de un apartado que hace referencia expresa a vías 'coercitivas'. Ocurre, sin embargo, que esas vías -como comprobaremos más adelante- fueron derogadas por el art. 161 de la Llei 9/2011, de 29 de desembre, de promoció de l'activitat econòmica.

Por su parte, el art. 41.3 LDH señala que: '41.3. L'administració competent, si té constància que un habitatge o un edifici d'habitatges s'utilitza d'una manera anòmala o que un immoble està en una situació anòmala, ha d'obrir l'expedient administratiu pertinent per a fer els actes d'instrucció necessaris per a determinar, conèixer i comprovar els fets sobre els quals ha de dictar la resolució.' Se trata de un enunciado que, ni nos dice cuál será la Administración competente, ni qué tipo de resolución deberá o podrá ser la que se acabe dictando. Dicho, esto, no sin reiterar que las medidas coercitivas que ahora nos interesan -y que podrían haber dotado de pleno contenido al art. 42.1 LHL-, fueron derogadas en diciembre de 2011.

En cuanto al art. 42 LDH, su apartado 1 establece que: '42.1. La Generalitat, en coordinació amb les administracions locals, ha d'impulsar polítiques de foment per a potenciar la incorporació al mercat, preferentment de lloguer, dels habitatges buits o permanentment desocupats. Amb aquesta finalitat, ha de vetllar per a evitar situacions de desocupació permanent d'habitatges i ha d'aprovar els programes d'inspecció corresponents.' Se trata de un enunciado dotado de mayor claridad; pero que en cualquier caso atribuye a la Generalitat de Catalunya la función o el cometido de enfrentarse al problema de las viviendas desocupadas. Llama a la Generalitat, eso sí, a coordinarse con las entidades locales; pero a éstas no las hace copartícipes de la misma potestad. Dicho de otra manera: no diseña una atribución compartida o indistinta de la misión pública que el mismo precepto pretende configurar.

Analizaremos, a renglón seguido, los apartados 2 a 7 del mismo precepto legal (art. 42 LDH); a sabiendas de que los apartados 6 y 7 (que transcribiremos en cursiva), fueron derogados -como ya habíamos advertido- por el art. 161 de la Llei 9/2011, de 29 de desembre, de promoció de l'activitat económica: '42.2. S'han de donar garanties als propietaris dels habitatges buits o permanentment desocupats sobre el cobrament de les rendes i la reparació de desperfectes.

_ 42.3. S'han d'impulsar polítiques de foment de la rehabilitació dels habitatges que estiguin en mal estat per a ésser llogats, mitjançant subvencions directes als propietaris, oferta de subrogació de l'Administració en l'execució de les obres i suport públic a contractes de masoveria urbana.

42.4. Els habitatges buits o permanentment desocupats es poden cedir a l'Administració pública perquè els gestioni en règim de lloguer. En contrapartida, s'ha de fer un pacte relatiu al cobrament i a les altres condicions de la cessió, dins de programes específicament destinats a aquesta finalitat en els plans d'habitatge.

_ 42.5. L'Administració pot adoptar mesures altres que les que estableixen els apartats de l'1 al 4, entre les quals les de caràcter fiscal, amb els mateixos objectius d'incentivar l'ocupació dels habitatges i penalitzar-ne la desocupació injustificada.

42.6. Un cop posades a disposició dels propietaris totes les mesures de foment que estableixen els apartats anteriors, en els àmbits declarats com a àmbits de demanda residencial forta i acreditada, l'administració pot declarar l'incompliment de la funció social de la propietat i acordar el lloguer forçós de l'habitatge. La declaració de l'incompliment s'ha de fer per mitjà d'un expedient contradictori, d'acord amb el que estableix la normativa de procediment administratiu, en el qual cal detallar les vies de foment específiques que s'hagin posat a disposició de la propietat per a facilitar-li el lloguer de l'habitatge.

En l'acord de declaració també s'ha d'advertir que, un cop transcorreguts dos anys des de la notificació de la declaració, si no s'ha corregit la situació de desocupació, per causa imputable a la propietat, l'administració pot expropiar temporalment l'usdefruit de l'habitatge, per un període no superior a cinc anys, per llogar- lo a tercers.

42.7. El procediment d'expropiació temporal de l'usdefruit a què fa referència l'apartat 6 s'ha d'ajustar al que estableixen la legislació urbanística i la legislació d'expropiació forçosa. En la determinació del preu just de l'expropiació s'han de deduir les despeses assumides per l'administració en la gestió i en les eventuals obres de millora executades en l'habitatge. La resolució que posi fi al procediment ha de determinar la manera en què els propietaris poden recuperar l'ús de l'habitatge un cop transcorregut el termini de l'expropiació temporal.

Repárese en que el primer apartado derogado (el 6), nada más empezar ya dejaba muy claro que las medidas de los apartados precedentes del mismo artículo debían ser concebidas como medidas de 'fomento'; y que sólo tras fracasar éstas resultaría posible elevar un grado la intervención administrativa para imponer obligaciones o cargas propiamente dichas. Así las cosas, la derogación del apartado 6 del art. 42 LDH, no hizo sino evidenciar la voluntad legislativa de eliminar unas medidas de tipo coercitivo en du día diseñadas para modificar o para quebrar la renuencia de los propietarios de pisos desocupados; con la virtualidad añadida de ver reflejados sus efectos (los de la citada derogación) en el conjunto de la LDH.

Mas, no acabará aquí nuestro análisis, toda vez que otros preceptos de la LDH contribuirán, de consuno, a justificar con mayor claridad la conclusión alcanzada por este Tribunal.

En el anterior sentido, podremos ver que el art. 113 LDH, en sus apartados 1 y 2 reza así:_ '113.1. L'Administració competent, amb independència de l'acció sancionadora, pot imposar de forma reiterada i consecutiva multes coercitives, fins a un màxim de tres, quan transcorrin els terminis assenyalats per a dur a terme una acció o omissió prèviament requerida.

113.2. Les multes relacionades amb l'incompliment en l'execució d'unes obres es poden imposar amb una periodicitat mínima d'un mes i l'import màxim ha d'ésser del 30% del cost estimat de les obres per a cadascuna d'elles. En altres supòsits, la quantia de cadascuna de les multes no ha de superar el 20% de la multa sancionadora establerta per al tipus d'infracció comesa.

El apartado 1 se refiere a la 'Administración competente' y ya hemos podido comprobar que, a los efectos del art. 42.1 de la Ley, esa Administración es la de la Generalitat.

Ocurre, además, que conforme al redactado del apartado 2, la multa coercitiva solo se justificará ante una conducta que a su vez pueda ser calificada de infracción administrativa -'infracció comesa', dice la Ley-.

Luego, si la conducta no encaja en ningún tipo infractor (con independencia de que recaiga o no sanción) tampoco cabrá multa coercitiva. Y en nuestro caso, podremos ver que supuestos como el que es objeto del presente recurso, no constituyen infracción administrativa.

En la dirección que acabamos de apuntar, será indispensable que traigamos a colación el art. 123.1 LDH: '123.1. Són infraccions molt greus en matèria de qualitat del parc immobiliari: h) Mantenir la desocupació d'un habitatge, després que l'Administració hagi adoptat les mesures establertes pels apartats de l'1 al 5 de l'art. 42.

Como es de ver, para que la infracción se consume, será preciso que previamente la Administración actuante haya establecido medidas de incentivación o de fomento (de incentivación o de fomento de la voluntaria puesta a disposición de terceros de viviendas desocupadas) y que tales medidas hayan fracasado, o hayan sido rechazadas por la propiedad, si se prefiere. Secuencia de hechos que en el supuesto de autos no consta que se haya verificado o producido, razón por la cual no tendremos más remedio que corroborar que no nos hallamos ante un hecho (la persistente desocupación de la vivienda concernida) susceptible de ser calificado como 'infracción administrativa'. Y si las cosas son así, menester será descartar la existencia de un escenario propicio para el dictado de órdenes de obligado cumplimiento bajo amenaza de multa coercitiva.



QUINTO: No se nos escapa el noble propósito que habría animado la actuación del ILMO.

AYUNTAMIENTO DE TERRASSA; pero no resulta posible aceptar que sobre los particulares (hoy sobre un Banco; pero mañana sobre cualquiera) puedan imponerse obligaciones o cargas de cierta relevancia en méritos de clausulas ambiguas o difusas, sin una autorización legal precisa e indubitada. Con mayor razón si, tratándose de Entidades locales, caemos en la cuenta de que la atmósfera de la que se nutre la autonomía local, ha sufrido una mutación importante a raíz de la entrada en vigor de la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local; hasta el punto de pasarse de una concepción abierta de la noción de 'servicio público local' (son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los 'fines' señalados como de la competencia de las entidades locales, según la antigua versión del art.

85.1 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases del Régimen Local -LBRL -), a una concepción limitada, menos generosa y estrictamente apegada a las competencias asignadas legalmente y con la debida precisión; sin demasiadas posibilidades, pues, de apelar directamente a 'fines' para basar en éstos un elenco competencial carente de límites asequibles (véase, a modo de ejemplo, el redactado vigente de los art. 25.1 , 85.3 y 85.5 LBRL ).

Razones, las anteriores que harán que cobre mayor importancia la previsión contenida, tanto en el art. 99 de la ya derogada Ley básica 30/1992, de 26 de noviembre, como en el art. 103 de la vigente Ley básica 39/2015, de 1 de octubre. Previsión conforme a la cual las multas coercitivas solo podrán ser impuestas 'cuando así lo autoricen las leyes'.

Por todo ello, la presente apelación no podrá prosperar, al hallarse huérfanas del sustento legal primordial las actuaciones administrativas impugnadas; incluidas las de orden fiscal, no en vano subordinadas a unas facultades administrativas ejercitadas sin amparo legal adecuado. (...)' De hecho, en parecidos términos, por remisión a anteriores sentencias de otros Juzgados, y nuestra pronunciada en igual sede cautelar a la que aquí nos trae, se pronuncia la juzgadora a quo en su sentencia, no sin incurrir en un ejercicio de incongruencia interna, en la medida en que concluye, en el fundamento de derecho quinto de su sentencia, la nulidad de pleno derecho (sanción de invalidez que no tenemos, en su modalidad, por qué compartir), por falta de cobertura normativa de la potestad actuada, para, a la sazón, fallar la anulación de los actos impugnados por caducidad de los procedimientos en que fueron dictados.

De la anterior doctrina se colige la clara apariencia de buen derecho de la pretensión impugnatoria dirigida contra los actos recurridos, por sí merecedora de tutela cautelar, a cuantos efectos, en el presente estadio procesal, procedan.



TERCERO.- Conforme al artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación formulado contra el auto dictado el 9 de enero de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Lérida, el cual revocamos, para, en su lugar, declarar haber lugar a la medida cautelar de suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos recurridos instada por la actora en los autos de recurso nº 222/2017 seguidos ante aquel Juzgado.

Segundo. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, que no es firme. Contra la misma cabe deducir, en su caso, recurso de casación ante esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en la Sección 3ª, Capítulo III, Título IV de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (LJCA). El recurso deberá prepararse en el plazo previsto en el art. 89.1 LJCA.

Y adviértase que en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016, aparece publicado el Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.