Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 573/2012 de 03 de Febrero de 2017

Encabezamiento

APELACIÓN 573/12

SENTENCIA Nº 73

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Ilmo. Sres.:

D. Mariano Ferrando Marzal

D. Carlos Altarriba Cano

Dª Desamparados Iruela Jiménez

Dª Estrella Blanes Rodriguez

Dª Natalia De La Iglesia Vicente

En Valencia, a tres de febrero del año 2017.

Visto el recurso de apelación nº 573/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Ramón A. Biforcos Sancho, en nombre y representación de D. Benito , asistido por el letrado D. Agustín Sáez Fuentes, contra la Sentencia nº 67/12 /, de 27 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 327/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, sobre recurso de revisión. Ha comparecido como apelado el Excmo. Ayuntamiento de Ayora, representado por el procurador D. Carlos Francisco Diaz Marcos y defendido por el letrado D. José Luis Noguera Calatayud.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo contencioso citado se remitió a esta Sala el Recurso contencioso-administrativo arriba citado seguido a instancia de la actora, procedimiento que concluyó por Sentencia del Juzgado de fecha, cuyo fallo desestimaba la pretensión del actor.

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes intervinientes, se interpuso recurso de apelación por las representaciones mencionadas, alegando substancialmente que procedía la revocación de la sentencia dictada.

TERCERO.-La apelada, por su parte, formalizó escrito de oposición el Recurso de Apelación en el que substancialmente se hacía constar que, procedía la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala se formó el presente Rollo de Apelación por Diligencia de Ordenación, en la que se acordó admitir a trámite el recurso, quedando señalado para su votación y fallo el día 1, teniendo así lugar.

En la tramitación del presente Rollo se han observado todas las formalidades referentes al procedimiento.

Ha sido el ponente para este trámite el Ilmo. Magistrado Dº Carlos Altarriba Cano, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Lasentenciaen cuestión, desestima el recurso contencioso administrativo planteado contra el acuerdo de la junta de gobierno local del Excmo. Ayuntamiento de Ayora, de fecha uno de febrero de 2010, por el que se resuelve desestimar el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la actora contra el acuerdo de la junta de gobierno local de dicho ayuntamiento, de fecha 6 de junio de 2009, que desestima las alegaciones y el recurso de reposición, formulados contra otro de la junta de gobierno local de 23 de diciembre de 2008 y su modificación llevadá a cabo por acuerdo de la junta de gobierno local de 30 de marzo de 2009.

Se ordenaba a la actora, la demolición de las obras consistentes en vivienda de más de 300 m², piscina de 60 m², porche de 40 m² y cochera para tres vehículos de unos 60 m², localizadas en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del catastro de Rustica, así como la ejecución de aquellas otras operaciones complementarias que fueran necesarias para devolver físicamente los terrenos al estado anterior a la supuesta vulneración de la legalidad urbanística.

La sentencia de instancia pone de manifiesto que:

'como tiene declarado de forma reiterada la jurisprudencia, el recurso extraordinario de revisión, se trata de un mecanismo extraordinario que permite que una resolución administrativa firme quede sin efecto o, cuando concurran alguna de las excepcionales circunstancias que legislador ha detallado con carácter de 'numerus clausus' para garantizar el principio de seguridad jurídica ante resoluciones que al ser firmes, sería prima facie inatacables.

En cuanto a la causa aquí invocada, la prevista en el art. 118 primero ( que al dictar los se hubiera incurrido en error de hecho que resulte de los propios documentos incorporados al expediente) el tribunal supremo, entre otras en la reciente sentencia de 9 de mayo de 2005 , también tiene declarado lo que debe entenderse por error de hecho (que se trata de simples equivocaciones de nombres, fechas, operaciones aritméticas, transcripciones de documentos): que sea patente y claro sin necesidad de acudir a documentos; que se aprecie a la vista del expediente administrativo; que no se proceda de oficio a la revisión de actos firmes y consentidos; que no se produzca una alteración fundamental en el sentido del acto, pues no hay error material cuando se precisa una valoración para percibir lo; que no parezca la subsistencia del acto administrativo; y recordar que, constatado error debe procurarse la correspondencia del acto administrativo con la realidad siempre que la administración no pretenda por esta vía encubrir una potestad revocatoria que eluda los trámites formales establecidos para la declaración de nulidad o para la anulación, concluye estimando que en este caso, se daban los presupuestos necesarios por considerar que se había producido un error material.

En el presente caso no concurre las circunstancias anteriormente expuestas, ya que los documentos en que la parte funda su derecho no se incorporaron al expediente administrativo con anterioridad a que se dictara la resolución de 30 de marzo de 2010, ni en el trámite de alegaciones concedido a la misma ni tan siquiera al interponer el recurso de reposición, por lo que difícilmente pueden imputarse error de hecho. Pero tampoco puede considerarse que procede la revisión por aplicación del artículo 108 1º segundo, ( que aparezcan documentos de Valor esencial para la resolución del asunto que aunque sean posteriores, evidencia en el error de la resolución recurrida), por qué los documentos adjunta dos al recurso extraordinario de revisión son facturas que ya obraban en poder de recurrente por lo que no puede considerarse que no dispusiera de los mismos durante la tramitación del expediente de restauración de la legalidad urbanística.

SEGUNDO.- Las diversas partes comparecidas en este recurso ponen de manifiesto que:

Laactoranos dice y esta es la razón de su recurso que,

a).- Que la sentencia parece que incongruencia omisiva porque hay materias planteadas en la instancia que la propia sentencia no resuelve. Parece que con esto se está refiriendo a la cuestión de la caducidad.

b).- En lo que se refiere a la caducidad el actor pone de manifiesto que a los efectos de caducidad deben computarse los días que median entra la denuncia y el acto de iniciación del procedimiento, y fundamenta la argumentación en el principio 'favorabilia amplianda, odiosa restringenda', es decir el de la interpretación más favorable para el administrado; lo que se traduce, siguiendo algún insigne tratadista, en el principio de 'interdicción del criterio interpretativo contra civiles'; no resultando aceptable dice 'que la administración pueda, en cualquier momento y de cualquier manera, iniciar un procedimiento, sin que exista un límite temporal que determine la necesidad de inicio del expediente tras la formulación de la denuncia'

c).- Alega error en la apreciación de la prueba o con infracción de lo dispuesto en los artículos 118 y 119 de la ley del régimen jurídico de las administraciones públicas y del procedimiento administrativo común .

En este sentido hace constar que, 'posteriormente el Sr. Benito presentar recurso extraordinario de revisión, y como prueba de sus argumentaciones presentó las facturas que acreditaban que las obras se realizaron con anterioridad al mes de marzo del 2004, además de la resolución del propio ayuntamiento demandado concediendo el suministro de agua y de la documentación que demuestra la fecha de contratación con la empresa de suministro eléctrico.

A la vista de dichos documentos que daba sobradamente probado que cuando se denuncia las obras, éstas estaban totalmente concluidas en este momento y simplemente se estaba terminando la acera de la calle del contorno de la vivienda, pero la vivienda, el porche, la cochera y la piscina fueron terminadas en marzo del 2004. Incluso las fotografías que se aportan con la denuncia que motivó del inicio del expediente demuestra que la vivienda está habitada y se puede comprobar en ellas que las ventanas tienen persianas y que incluso, está instalada y en funcionamiento la antena de televisión.

Por otra parte termina afirmando que el régimen disciplinario aplicable es este el establecido en el real decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el reglamento o de disciplina urbanística, en cuyo art. 92 establece que la prescripción de las infracciones urbanísticas se producirá por el transcurso de un año desde la fecha en que su hubiesen cometido o, si ésta fuera desconocida, desde la fecha en que se hubiera podido incoar el procedimiento sancionador. Se entenderá que puede incoar se procedimiento sancionador cuanto aparezcan signos externos que permita conocer los hechos constitutivos de la infracción.

d).- Alega finalmente el actor que el suelo sobre el que ha materializado la vivienda a pesar de que está calificado como no urbanizable de especial protección, no tiene ningún elemento que determine esa especial protección que le señala el plan, ya que ha sido degradado y en este sentido pone de manifiesto que:

'la realidad física de la parcela en cuestión no se corresponde con el carácter rústico, y que no es compatible con su condición de protegida, pues la vegetación y masa arbórea que contiene es totalmente irrelevante, ya que sólo existen hay algunos arbustos sin Valor alguno, que no merece ningún grado de protección. Además, las fincas colindantes tampoco contienen masa vegetal protegibles o, al menos de cierto Valor; más bien es al contrario, solo existen en ellas arbustos que evidentemente, no son merecedores de protección.

La sentencia apelada no tiene en cuenta que la finca se encuentra muy cerca de la trama urbana, lo que era permitido su continuidad con absoluta facilidad, contando con todos los servicios URBANISTICOS, agua, alcantarillado, electricidad, telefonía, por lo que carece de sentido que siga teniendo la protección que se atribuye. El terreno no reúnen, por tanto, los requisitos que establece el artículo cuatro de la ley 10/2004, de 9 de diciembre del suelo no urbanizable.

Laadministraciónapelada pone de manifiesto que

a).- Que según el plan General de ordenación urbana de ayuda, de aprobación definitiva por la comisión territorial de urbanismo, de 8 de julio de 1982, el terreno donde está situada la parcela NUM002 , dentro del polígono NUM003 ,tiene la calificación del suelo no urbanizable de protección agrícola, de manera que la construcción objeto de este expediente no es en ningún caso legalizable y la administración local, como garante de la legalidad urbanística, tienen la obligación de tramitar expediente administrativo dirigido al restablecimiento de la legalidad.

b).- Respecto de la Caducidad, dice:

La argumentación aducida de adverso, el respecto de la día inicial para el cómputo del plazo o a y de la supuesta indefensión del recurrente por no haberle notificado las actuaciones municipales preparatorias del expediente administrativo el momento en que se dictaron, resulta jurídicamente inviable dado que los expedientes administrativos de restauración urbanística se inician el momento en que se notificará administrado la incoación del expediente administrativo, y además los informes emitidos por la policía local y la oficina técnica municipal acerca de infracción urbanística, son actuaciones administrativas preparatorias de la tramitación de un expediente administrativo. No se puede entender que el día inicial comienza el momento en el que la policía local dejó constancia de la existencia de la construcción, ya que son los técnicos los que, en base a unos conocimientos específicos en la materia y a los respectivos informes, valorar la necesidad de incoar el expediente de reposición de la legalidad urbanística. Por lo tanto, será el momento en que se notifique la incoación del expediente administrativo en el presente caso el día 31 de marzo de 2009 y no antes, cuando administrado tenga conocimiento de ellos informes a los efectos de que en el plazo conferido pueda realizar alegaciones y presente la prueba se considere conveniente para destruir la presunción de veracidad contenido en aquellos.

b).- En ordena la prescripción, nos dice que el aplicable es el artº 224,2º de le LUV y ademas,

A en este caso el recurrente no ha acreditado la antigüedad superior a cuatro años de su vivienda, pues la documentación presentada junto con la demanda no prueba 'el art seis' la fecha de finalización de las obras. En todo caso, la testifical practicada y la documental aportada por el recurrente carecen de la suficiente fuerza probatoria para rebatir y destruir la veracidad y objetividad que ofrece el informe emitido por la policía local y el reportaje fotográfico adjunto al mismo de 2008, en el que se acredita que la construcción se encontraba en fase de ejecución a tal fecha y no estaba materialmente finalizada, como exige la ley, por lo que obviamente, nos encontramos ante una infracción no prescrita

c).- Pone finalmente de manifiesto la administración que según el plan General de ordenación urbana, de aprobación definitiva por la comisión territorial de urbanismo, de 8 de julio de 1982, el terreno donde está situada la parcela NUM002 , dentro del polígono NUM003 , tiene la calificación del suelo no urbanizable de protección agrícola, de manera que la construcción objeto de este expediente no es en ningún caso legalizable y la administración local, 'como garante de la legalidad urbanística, tienen la obligación de tramitar expediente administrativo dirigido al restablecimiento de la legalidad'

TERCERO.- El recurso de revisión es extraordinario, esto es, es un medio de impugnación de actos administrativos firmes, así lo expresaban los artículos 127 y 128 de la Ley del 58, y así lo dicen los artículos 108 , 118 y 119, todos ellos de la Ley 30/1992 .

Dado su carácter extraordinario, dicho recurso solo puede fundarse en alguna de las causas que taxativamente enumera el articulo 118 del cuerpo legal citado ; causas que, precisamente por su carácter excepcional, han de ser interpretadas restrictivamente, sin que sea posible, como afirma una Sentencia del 14 de Diciembre de 1966 , 'imprimir a la norma unas directrices mas amplias'.

Entre estas causas, la recurrente alega la primera, y concretamente, que al dictar el acto,'se hubiera incurrido en error de hecho, que resulte de los propios documentos incorporados al expediente'.

Si se observa la dicción actual del nº 1º del articulo 118, en relación con el primero del articulo 127 de la Ley del 58, la desaparición de la palabra 'manifiesto'. La norma, ya no exige que el error de hecho sea manifiesto, con lo que parece que en la actual redacción la norma pretende dotar de mayor flexibilidad al motivo, para que la causa que contiene revista mayor operatividad jurídica.

De todas formas, para que la revisión proceda será preciso que concurran los tres siguientes requisitos: a).- Que la administración haya padecido un error de hecho; b).- Que el error se derive de los 'propios documentos incorporados al expediente'; c).- Que los documentos en los que se evidencie el error, existan, estén en el expediente, al dictar el acto cuya revisión se insta.

Son muchas las sentencias que, tanto en el ámbito de este precepto, como en el campo de la Revisión de Oficio, se han dictado para delimitar el concepto de error de hecho, por citar simplemente algunas, seguramente no las mejores, el TS en S. de 25 de enero de 1984 , Ponente García Manzano, ha afirmado que.

'...no hay que olvidar que los errores de hecho se caracterizan por versar sobre un hecho, cosa o suceso, esto es, acerca de una realidad independiente de toda opinión, criterio particular o calificación, estando excluido de su ámbito, según pone de manifiesto la jurisprudencia, todo aquello que se refiera a cuestiones de derecho, apreciación de la trascendencia o alcance de los hechos indubitados, valoración legal de las pruebas, interpretación de las disposiciones legales y calificaciones jurídicas que puedan establecerse - Ss. del TS de 17 de Diciembre de 1965, 24 de octubre de 1974, etc.'

Solo por citar otra de entre las muchas que pueden espigarse, el mismo Tribunal, en sentencia de 5 de noviembre de 1985 , en la que fue Ponente Martín Martín, afirmo que:

'La doctrina de la Sala - Ss. 20 de abril de 1964 , 4 de julio de 1963 , 31 de mayo de 1974 , 20 de julio de 1984 ,. etc. - ha puntualizado que el concepto jurídico de error material es el que merece la calificación de independiente de cualquier opción o criterio que pueda sustentarse en orden a la calificación jurídica de la figura, situación, etc. , en que el error de hecho se hay producido, no pudiendo estimarse cuando se manifieste envuelto en una apreciación de concepto, o en una operación de calificación jurídica...'

Por mucho que la actora insista, ninguno de los casos que menciona pueden configurarse como errores de hecho a los efectos del recurso de revisión.

En este sentido debemos confirmar íntegramente la sentencia de instancia pues, el artículo regulador de la revisión de oficio solo puede ser objeto de interpretación restrictiva, de forma que no existe más supuestos o motivos de revisión que los que señala el precepto; de manera que no concurre el motivo primero porque los errores que el actor-apelante esta denunciando son errores de naturaleza jurídica, bien referidos a la norma aplicable; bien referidos a calificaciones jurídicas derivadas de las normas ; o a interpretaciones derivadas de las mismas; de forma que no se da el supuesto que menciona el nº 1 del párrafo 1º.

Tampoco, como dice la sentencia, se da el segundo de los supuestos que el precepto menciona porque los documentos que trae a colación el actor a parte de que, podía haberlos aportado antes de dictarse las resoluciones que se pretende revisar; lo cierto es que ninguno de ellos evidencia el error de la resolución recurrida.

CUARTO.-Pero es que además en cuanto al fondo no tiene razón la actora.

En materia de caducidad es suficientemente explicita la STS de 13/10/11 , que afirma:

Por lo pronto debe notarse que las actuaciones previas se realizan a fin de determinar, con carácter preliminar, sin concurren circunstancias que justifiquen la iniciación del procedimiento de restablecimiento de la legalidad. Así, el Servicio de Urbanismo e Inspección Territorial, tras visita de inspección realizada el 20 de febrero de 2003, extiende un Acta de fecha 30 de abril de 2003 (folios 19 a 41 del expediente administrativo) en la que consta la ubicación y características de la vivienda, titular o sujeto denunciado, clasificación urbanística de los terrenos y usos permitidos según la legislación urbanística aplicable [aunque aquí no se trata de un procedimiento sancionador, sino de restablecimiento de la legalidad urbanística, no está de más recordar que, según establecen los apartados a ) y b) del artículo 13.1 del Reglamento del Procedimiento para el ejercicio de la Potestad Sancionadora aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 de agosto , todo acuerdo de incoación de un procedimiento sancionador debe contener, entre otras determinaciones, la identificación de la persona o personas presuntamente responsables y una exposición siquiera sucinta de los hechos que motivan la incoación del procedimiento, además de su posible calificación y las sanciones que pudieran corresponder; todo ello sin perjuicio, claro es, de lo que luego resulte de la instrucción. Por ello, no cabe reprochar a la Administración actuante que antes de iniciar el procedimiento sancionador realice unas actuaciones previas a fin de recabar los datos que luego habrán de figurar en el acuerdo de incoación].

Pues bien, una vez realizadas esas actuaciones previas, el tiempo que tarde la Administración en acordar la incoación del procedimiento -en el caso que examinamos el acuerdo de incoación fue adoptado el 24 de noviembre de 2003- podrá tener las consecuencias que procedan en cuanto al cómputo de la prescripción (extinción del derecho); pero no puede ser tomado en consideración a efectos de la caducidad, pues esta figura lo que pretende es asegurar que una vez iniciado el procedimiento la Administración no sobrepase el plazo de que dispone para resolver. En el fundamento tercero de la sentencia recurrida la Sala de instancia realiza una interpretación de la norma que no es acorde con la naturaleza de la institución de la caducidad, pues a diferencia de la prescripción, que es causa de extinción del derecho o de la responsabilidad de que se trate, la caducidad es un modo de terminación del procedimiento por el transcurso del plazo fijado en la norma, por lo que su apreciación no impide, si no ha transcurrido el plazo establecido para la prescripción de la acción de restablecimiento de legalidad urbanística por parte de la Administración, la iniciación de un nuevo procedimiento.

Esto ya lo había evidenciado esta sala en numerosas ocasiones, pues la caducidad que es una figura eminentemente procedimental, solo juega en el seno del procedimiento, nunca fuera de él. De esta manera, el acto que determina el momento inicial del computo, para saber si existe o no caducidad, es precisamente el acto de iniciación; los precedentes, son actos preparatorios o previos de un procedimiento que no ha comenzado. En este sentido, es esclarecedora la dicción de los artículos 11 , 12 y 13 del RD 1398/1993 . De forma más próxima a nosotros la información y las actuaciones previas aparecen, como elementos previos al procedimiento a efectos de caducidad, en el art º 55 de la Ley 30/2015 , de 1º de octubre.

QUINTO.-En cuanto a la prescripción, hemos de afirmar que, los documentos no acreditan exactamente cual es la fecha de terminación de la obra, ni mucho menos que lo fuera el día que señala el recurrente, ya que existen otras pruebas dotadas de suficiente objetividad que indican lo contrario, como son las actas levantadas por funcionarios públicos por razón de su cargo.

Por otra parte, la actora, se confunde de norma aplicable en lo que se refiere a este tema pues: o bien resulta aplicable, (dada la fecha del inicio del expediente) la LUV, artº 224 4º; o bien resulta aplicable el párrafo 1º del art 250 TR de 1992, si es que se entendiera que la legislación aplicable era la LRAU, (dada la fecha de comisión de la infracción), ya que esta norma, al no regular la materia de la restauración de la legalidad se remitía a la Ley estatal y en concreto, al texto refundido citado, como se desprende de lo dispuesto en la DF 1ª de la misma, sin que se a obstáculo para ello, la Sentencia del TC, puesto que la regulación, la asume la norma valenciana, en función de su propiacompetencia.

En cualquiera de los dos casos, la potestad de la administración para ordenar la restauración del orden jurídico perturbado no caduca cuando se trata de suelo no urbanizable especialmente protegido, como lo es el de autos.

Ciertamente, el actor, como hemos visto, pretende devaluar la clasificación del suelo diciéndonos que carece de singularidad como especialmente protegido, pero esto implicaría un recurso indirecto contra el plan que clasifica tal suelo, lo que sería imposible en este recurso contencioso, referido a la solicitud de revisión, donde no pueden articularse otras pretensiones, que las referidas en el artº 118 de la ley 30/92 .

En fin, la actora ha construido sin licencia en un suelo no apto, clasificado como especialmente protegido. Ahora ya no es posible ningún tipo de legalización; circunstancias estas que configuraron un acto administrativo consentido y firme; sin que existan motivos que permitan acoger la tesis revisionista propuesta.

SEXTO.-Todo ello implica la desestimación del recurso; sin;con expresa imposición al apelante de las costas causadas, en virtud de lo establecido en el Artº 139 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción que se fijan en la suma de 600 €.

Fallo

Que en relación con el Recurso de Apelación nº 573/12 interpuesto por el procurador de los tribunales Dº Ramón A. Biforcos Sancho, en nombre y representación de D. Benito , asistido por el letrado D. Agustín Sáez Fuentes, contra la Sentencia nº 67/12 /, de 27 de febrero, dictada en el Recurso Contencioso-Administrativo nº 327/10, tramitado por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, contra el acuerdo de la junta de gobierno local del Excmo. Ayuntamiento de Ayora, de fecha 1 de febrero de 2010, por el que se acuerda desestimar el recurso extraordinario de revisión; debemos hacer los siguientes pronunciamientos:

a).- Desestimarel recurso de Apelación formulado.

b).- Confirmarla sentencia dictada.

c).-Todo ello,con expresa imposición al apelantede las costas causadas, en los términos expuestos.

Y, para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, a su tiempo, devuélvanse los autos al juzgado de su procedencia con testimonio de la misma para su ejecución.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. magistrado ponente, D. Carlos Altarriba Cano, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como letrada de la administración de justicia, certifico.