Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 298/2016 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 73/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO Nº 298/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
D. FERNANDO DE LA TORRE DEZA
MAGISTRADOS
D. SANTIAGO MACHO MACHO
Dª . BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección Funcional 2ª
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a 22 de enero de 2018.
Esta Sala ha visto el presente el recurso contencioso-administrativo número 298/2016, interpuesto en
nombre de doña Dolores , por la Procuradora Sra. Moreno Villena, asistido por el Letrado Sr. Morales Luque,
frente a resolución de la CONSEJERÍA SE ECONOMÍA, INNOVACIÓN, CIENCIA Y EMPLEO DE LA JUNTA
DE ANDALUCÍA, Administración representada y defendida por Letrado de su Gabinete Jurídico.
Interviene como interesada la AGENCIA DE INNOVACIÓN Y DESARROLLO DE ANDALUCÍA (IDEA),
representada por la Procuradora Sra. Conejo Doblado, asistida por la Letrada Sra. González Haldón.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. SANTIAGO MACHO MACHO, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la reseñada en el encabezamiento fue presentado escrito el 11/01/2016 en los Juzgados de Málaga contra la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación v Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 25 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución declarativa de reintegro y pérdida derecho al cobro del incentivo (Expediente NUM000 )de fecha 19 de marzo de 2015.

Elevada exposición de incompetencia para conocer del asunto por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n º 5 de Málaga, en resolución de 5/05/16 es aceptada la competencia por esta Sala.



SEGUNDO.- Personadas las partes, con Decreto de 8/07/16 es admitido a trámite el recurso y acordado su curso conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título TV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito del 7/02/17, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia que estime el recurso revocando los actos impugnados, con imposición de costas.

Dado traslado a la Administración autonómica para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 23/03/17, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso.

Dado traslado a la Agencia para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 10/04/17, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.



TERCERO.- En resolución de 27/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en 6.417,78 €.

En auto de igual fecha es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas las que en el mismo constan.

Practicadas las admitidas, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por ambas con escritos recibidos los días 26/10/17, 15/11/17 y 7/11/16, respectivamente.

Los autos quedan pendientes de votación y fallo que tuvo lugar el pasado día diecisiete.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 22 de octubre de 2015 que desestima el recurso de reposición de la ahora demandante contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia IDEA de fecha 29 de agosto de 2014, que acuerda el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos en su día a la recurrente en Resolución de 29 de diciembre de 2009, al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo para el período 2009-2013 (BOJA Nº 65, de 3 de abril de 2009), ello con base a la existencia de facturas relativas a la adquisición de unos electrodomésticos para la actividad para la que se solicitó la ayuda de fecha anterior a la solicitud del incentivo, incumpliéndose la obligación establecida en el Art. 14.2 in fine de la citada Orden reguladora, en relación a lo dispuesto en los Arts. 23.1 f) de la propia Orden y 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (LGS).



SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis: - Comienzo de una actividad empresarial en año 2.008.

Ha quedado suficientemente acreditado, conforme al expediente administrativo obrante en autos, a los documentos aportados por esta parte en su escrito de demanda -los cuales, a su vez, ya constan en el expediente administrativo inicial- que inició su actividad en el mes de febrero del año 2.008.

En concreto el negocio comenzó a funcionar el día 14 de febrero del año 2.008, una vez que se había celebrado el contrato de arrendamiento, colocado las ventanas necesarias, el rótulo, habiéndose instalado el gas, habiéndose realizado el informe de prevención acústica, habiéndose instalado los extintores y habiéndose dado de alta como trabajadora autónoma, faltando único y exclusivamente la licencia municipal de apertura que sabía que le había sido concedida pero que llegó cuatro días después y, todo ello, sin que en dicho momento tuviera mi mandante en mente solicitar ayuda alguna, toda vez que la posibilidad de obtener ayudas no se acordaría hasta el 25 de marzo de 2.009.

-Más de un año después de que mi mandante iniciara su actividad se publicó la Orden de 25 de marzo de 2.009 en la que se ampararía mi mandante para obtener una subvención, orden que establecía en su artículo 9.11 que los incentivos irán destinados a la: '(...) Creación de iniciativas emprendedoras de trabajo autónomo', entendiendo por tales 'los proyectos consistentes en el inicio de una actividad económica viable por cuenta propia (...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 Y 2.009 hasta la fecha de apertura de la convocatoria'.

Quiero repetir lo que dice textualmente esta orden en su artículo 9.11.: '(...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 (...).'. Y lo he repetido porque precisamente esto es lo que hizo mi patrocinada, iniciar su actividad el día 14 de febrero del año 2.008, tal y como se ha acreditado.

- La resolución impugnada se basa en que entre la documentación aportada se encuentra una factura del proveedor ELECTROCASIÓN de fecha 21.12.2007, relativa a la adquisición de unos electrodomésticos, de fecha anterior a la solicitud de incentivos (01.01.2008).

Entre los más de trescientos folios del expediente administrativo, entre los más de cien folios de facturas, recibos, declaraciones de gastos y documentación que presenta mi mandante con gastos que han superado con creces los quince mil euros, en el folio o página 223 del expediente administrativo obra una factura presentada por mi mandante acreditativa de que había gastado 966 euros exactos en adquirir unos electrodomésticos diez días antes del año 2.008.

Pero.

1.- La Orden de 25 de marzo de 2.009 dice textualmente en su artículo 9.11 que los incentivos irán destinados a la: '(...) Creación de iniciativas emprendedoras de trabajo autónomo', entendiendo por tales 'los proyectos consistentes en el inicio de una actividad económica viable por cuenta propia (...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 y 2.009 hasta la fecha de apertura de la convocatoria'.

La literalidad del precepto no deja lugar a dudas. Se trata de favorecer iniciativas emprendedoras, proyectos de actividades económicas viables y, como tales, se considerará también a los autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008.

Mi mandante inició su actividad a lo largo del ejercicio 2.008, con independencia de que hubiera comprado unos electrodomésticos de ocasión diez días antes. en ningún momento dice la orden que no se puedan aportar a una actividad maquinarias o enseres previamente adquiridos por su titular, sino que la actividad se inicie en 2.008.

2.- La finalidad de la orden es la creación de tejido productivo e incentivar el ya existente para garantizar su debida subsistencia y desarrollo, máxime cuando estas subvenciones se concedían en un momento álgido de la crisis económica y, en esta tesitura, la pretensión de la Agencia IDEA pervierte la finalidad prevista por la norma, actuando de forma cicatera, buscando única y exclusivamente motivos para 'denegar' que facturas que excluir.

3.- Si la factura aportada no fuera válida lo que tendría que haber hecho la Agencia IDEA era no contabilizarla a los efectos de la concesión de la subvención, pero no aprovechar la existencia de dicha factura para revocar por completo una subvención a la que, conforme a la literalidad y el espíritu de la norma, merece.

El comportamiento de la demandada resulta completamente desproporcionado e incomprensible, aprovechando una factura 'dudosa' por su fecha para solicitar la devolución completa de una subvención merecida al amparo de la literalidad y el espíritu de la norma, constituyendo un abuso del derecho, puesto que lo procedente si dicha factura no fuese válida sería la reducción de la subvención en el porcentaje correspondiente a la misma y nunca la negación de la realidad de que mi mandante inició su actividad en el año 2.008.

-Todas las pruebas demuestran que la actividad comenzó el 14 de febrero de 2.008 (véanse los documentos aportados con la demanda: contrato de arrendamiento de fecha 1 de febrero de 2.008, Boletín y Certificado de Instalación Individual de Gas de fechas 21 y 22 de enero de 2.008, facturas aportadas de Sevillana-Endesa sobre el consumo eléctrico del local -la primera facilitada por el propietario del inmueble para el recurso, previa al contrato de arrendamiento, periodo 21/11/2007 al 21/01/2008 y en la que se observa que no había consumo y se pagaba el mínimo; la segunda correspondiente al periodo 21/01/2008 al 19/03/2008- correspondiendo en parte al inicio de la actividad, observándose el aumento del consumo; la tercera y última, del 19/03/2008 al 16/05/2008 ya corresponde plenamente al negocio en pleno funcionamiento y se puede comprobar ya el elevado consumo eléctrico antes inexistente-, Certificado de seguridad de fecha 16/01/2008, Informe de Prevención Acústica de fecha 4/02/2008, Instalación de extintores de fecha 18/01/2008, Instalación del Rótulo del establecimiento de fecha 31/01/2008, Factura de pago a la Asesoría Contreras por sus servicios de fecha 29/02/2008, Declaración Censal presentada ante la Agencia Tributaria para darse de alta como trabajadora autónoma de fecha 01/02/2008, etc...) y el hecho de que una de las factura que aportó mi mandante por la compra de 3 electrodomésticos sea de 21/12/2007 es algo irrelevante, puesto que lo único que podría implicar es que mi mandante aportó a su negocio unos electrodomésticos de los que ya era propietaria y de los cuales no tendría derecho a subvención, sin que ello pueda servir a la Agencia IDEA de óbice para negar la realidad del inicio de la actividad en febrero del año 2.008 y pretender la devolución de la subvención percibida por la actora.



TERCERO.- La defensa de la Administración expone, en síntesis: - Conformidad a derecho de la resolución impugnada por incumplimiento del artículo 14.2 de la Orden reguladora.

Con carácter previo, y de forma breve, debemos partir, para el análisis de la cuestión objeto del presente procedimiento, de la propia naturaleza jurídica de la subvención, que la delimita como una institución de Derecho Público de carácter modal, al ser una disposición dineraria a favor de un beneficiario que debe cumplir condiciones esenciales libremente aceptadas para su otorgamiento.

En concreto, el artículo 2 de la LGS establece: 'Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

Igualmente, desde el ámbito jurisprudencial se reconoce el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones al beneficiario, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido.

En este sentido, pueden citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003, de 11 de marzo de 2009, de 22 de marzo de 2012 o de 10 de diciembre de 2012. De tales sentencias, se desprende que '(...) la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión (...) ' Por tanto, tal naturaleza jurídica de la subvención es lo que la diferencia de una donación, ya que no se trata de una simple atribución dineraria de la cual su adjudicatario o beneficiario dispone libremente, sino de una atribución dineraria sujeta al cumplimiento de un determinado fin, de tal modo que el no cumplimiento de las condiciones y/o de la finalidad propias de la subvención/incentivos es lo que justifica la conformidad a Derecho de la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento.

En el caso de autos, los requisitos y condiciones de la subvención concedida a la recurrente así como sus obligaciones aparecen contemplados en la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013.

Por lo que aquí nos interesa, el artículo 14.2 in fine de la citada Orden dispone que 'Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud con la excepción contemplada en el artículo 9.1, subapartado 1.1' (que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa). La solicitud de incentivo se presentó con fecha 19 de mayo de 2009 (folios 11 a 21 del expediente administrativo), siendo así que a lo largo del expediente administrativo obran diversas facturas de fechas anteriores: 05/02/08 (folio 155 E.A.), 21/01/08 (folio 157 E.A.), 30/12/08 (folio 158 E.A.), 21/01/08 (folio 160 E.A.), 07/04/08 (folio 161 E.A.), 07/04/08 (162 y 163 E.A.), 22/01/08 (folio 164 E.A.),...

Por su parte, el Art. 23.1.c, en sintonía con lo prevenid en el Art. 37 de la LGS, dispone que 'Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones, en los siguientes: c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente'.

Como indica la Resolución del Recurso de Reposición, estamos ante la constatación de un compromiso en firme entre el beneficiario de la ayuda y un tercero, debidamente documentado, fechado con anterioridad a la fecha de la solicitud y cuyo objeto se integra claramente en la actividad que se pretende ejercer mediante la subvención lo que supone y ha de entenderse como iniciación del proyecto. Cuando se alude a la referencia de un Proyecto, el mismo se configura en diferentes fases y evoluciones y con un desarrollo temporal progresivo.

Por ello, es lógico que el Proyecto posea una fase inicial consistente en la realización de estudios cuya teleología no es otro que la determinación de cómo deberá ejecutarse en la práctica el mismo. La actividad posterior, que puede implicar la ejecución material del proyecto, es una fase ulterior que también forma parte del mismo. Por ello, aún cuando la actividad no se haya llegado a desarrollar de modo fáctico, el Proyecto si puede estar iniciado como en este caso en que se había contratado ya la vivienda/local donde se iba a desarrollar la actividad.

Entendemos, por tanto, que es manifiesto que se han incumplido las condiciones establecidas en la convocatoria para tener acceso a la subvención, cual es que el proyecto no esté iniciado antes de la solicitud (y da igual que sea por veinte días que por veinte semanas, sucede igual que con los plazos para interponer un recurso contencioso administrativo, da igual que sea extemporáneo por ocho días o por ocho meses, es inadmisible en todo caso).

Como indica la Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de diciembre de 2016 (JUR 20176084) tal previsión '(...) trae causa del art. 5 del Reglamento de la CE ( RCL 1978, 2836 ) nº 1628/200, de aplicación de los artículos que se citan de los Tratados de Ayudas Regionales a la Inversión, norma que establece en su artículo 2.1. j) que se considerará inicio de la ejecución del proyecto el primer compromiso que obliga legalmente a realizar un pedido de equipamiento, con independencia del momento del pago, circunstancias, que, según lo expuesto, era perfectamente aplicables a este caso, en el que constaban ya, fuera de los pedidos mismos para la obra del proyecto, facturas acreditativas de sus respectivos pagos, lo que no podía sino calificarse como actuaciones concretas de verdadera ejecución del proyecto antes del tiempo indicado en las bases para poder hacerlo, bajo pena de incurrir en causa de revocación, como efectivamente sucedió'.

Por otra parte, resulta absolutamente lógico vincular el inicio con esa primera obligación contraída por parte del beneficiario. Como señaló ya la STS de 29 de noviembre de 2002 (RJ 200210814) '(...) nos parece más conforme con los fines que se proponen alcanzar los incentivos regionales (concedidos para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, como establece el art.

1 de la Ley 50/1985 [ RCL 1986, 14; ApNDL 2759] ) interpretar los preceptos antes mencionados en el sentido de exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión, de provocarla, como acertadamente dice el Abogado del Estado, no de compensar o abaratar una inversión ya realizada'.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, debe concluirse que la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo es plenamente conforme a derecho, resultando palmario el incumplimiento por la parte actora de una las obligaciones previstas en la Orden reguladora.

Ítem más, de ciertas afirmaciones formuladas de adverso, resulta que se invoca una supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios o del principio de confianza legítima.

No obstante, consideramos que, en modo alguno puede verse traicionado el principio señalado, dado que desde la convocatoria la actora conoce perfectamente cuáles son tanto las obligaciones genéricas como las específicas para ser beneficiario de la ayuda, siendo palmario, por tanto, que ante el incumplimiento por la parte actora de la obligación prevista del Art. 14.2 de la Orden, procede el reintegro, conforme a lo expresado en los Arts. 23.1.f) de la misma Orden y 37 de la LGS.

Asimismo, no está de más recordar que nuestra jurisprudencia viene excluyendo la posibilidad de apreciar confianza legítima cuando la actuación de la Administración no está sujeta a una potestad discrecional. Como declara la STS de 10 de septiembre de 2012, recurso 5511/2009 , y reitera la STS de 30 de octubre de 2012 ( RJ 2012, 11205 ) , rec. 1657/2010 , 'la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)'. Como se declara en la STS de 9 de julio de 2012 ( RJ 2012, 7765 ) , rec. 6433/2010 , '(...) no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado'. Y se concluye en la mencionada sentencia que 'ha de insistirse en que la regulación legal no se ve alterada por el principio de confianza legítima.' Y en el ámbito concreto de la actividad de fomento, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 (rec. 350/2010 ), ha señalado que: Sin embargo, el principio de confianza legítima no autoriza a la Administración a hacer dejación de las facultades de comprobación del cumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de la subvención en relación con la ejecución del proyecto'.

Tampoco se vulnera el principio de los actos propios, y no sólo por las mismas razones expuestas, en cuanto a que se dejaría vacío de contenido las causas de reintegro, sino que también debemos recordar que en el ámbito del Derecho Administrativo la vinculación a los propios actos no es equiparable a la que se produce en el Derecho privado. Así lo destaca claramente una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo, la STS. de 14-5-2002 ( RJ 2002, 7895) sostiene lo rechazable de una automática aplicación de la doctrina de los actos propios en el ámbito de las relaciones de Derecho público, pues ello sería tanto como instaurar «el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta ( STS de 1 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1633) , entre otras).

En este caso concreto, debemos recordar que el origen del reintegro no está en una errónea fiscalización por parte de la Administración sino precisamente en un incumplimiento de la beneficiaria, procediendo, por tanto, el reintegro.

La consecuencia necesaria de dicho incumplimiento es la correspondiente penalización económica, pues de no seguirse la previsión contenida en la propia orden de aplicación se estaría vulnerando el principio de legalidad y se estaría dando un trato de favor al mismo en detrimento de otros beneficiarios sujetos a los mismos requisitos formales y materiales y a los que se exige el cumplimiento conforme a la normativa citada, salvaguardando así el principio de igualdad y legalidad.



CUARTO.- La defensa de IDEA opone, en síntesis: - Incumplimiento del artículo 14.2 de la Orden de 25 de marzo de 2009.

Proclama el demandante la nulidad del acto recurrido aduciendo que fue debidamente cumplido todos los extremos para la concesión del incentivo, lo que no es conforme a Derecho.

Consta en el expediente administrativo que el 19.05.2009, la recurrente solicita subvención (Folios 11 - 21) al amparo de la Orden de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013 (Folios 1-10 del Expediente administrativo).

Con fecha 08.10.2009 se dicta requerimiento de subsanación que es atendido por la recurrente (Folio 24 y 25 del Expediente administrativo).

El 15.01.2010 la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dicta Resolución por la que se concede a la recurrente 6.979,80 Euros como incentivo a fondo perdido (Folios 27 - 36).

Con fecha 15.03.2010 se realizó el abono del 75% del incentivo concedido (5.234,85 Euros) (Folio 63 - 65).

Con fecha 13.06.2012, se notificó oficio de 29.05.2012 por el que se concedía al recurrente un plazo de 15 días para que procediese a la presentación de la justificación del proyecto incentivado (Folios 66 - 68), siendo aportada la documental justificativa (Folios 73 - 258).

Entre la documentación aportada se encuentra una factura del proveedor 'ELECTROCASIÓN' de fecha 21.12.2007, relativa a la adquisición de unos electrodomésticos, de fecha anterior a la solicitud de incentivos (01.01.2008) (FOLIO 223).

Por ello, con fecha 10.07.2014 la Administración dicta Resolución por la que se acuerda iniciar procedimiento administrativo de reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida al recurrente (Folios 261 - 264).

Con fecha 29.07.2014 presenta escrito de alegaciones contra el inicio del citado procedimiento (Folios 265 - 2067). El recurrente en las citadas alegaciones reconoce la existencia de la citada factura del proveedor 'Electrocasión', anterior a la presentación de la solicitud.

Con fecha 29.08.2014 la Administración dicta Resolución declarativa de reintegro y pérdida del derecho al cobro del incentivo, notificada el 03.09.2014 (Folios 268 - 275).

El artículo 14.2 in fine de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, dispone que: «Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud.' Por analogía con lo establecido en las Directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional para el período 2007-2013 (punto 38 nota al pie 40) que 'por «inicio de los trabajos» debe entenderse, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad'. Por su parte, para aclarar el significado de 'primer compromiso en firme', se ha recurrido igualmente por analogía, a lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Incentivos Regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, que dispone que 'A estos efectos se considerarán iniciadas las inversiones cuando exista cualquier compromiso en firme de adquisición de bienes o de arrendamiento de servicios que afecten al proyecto'.

Se considerará que los trabajos se encuentran iniciados cuando se constate la existencia de facturas, recibos, albaranes de entrega, créditos/deudas o compromisos en firme entre el solicitante/beneficiario y un tercero que consten debidamente documentados, estén fechados con anterioridad a la fecha de solicitud, que hayan sido pagados o cumplidos total o parcialmente, o constituyan una deuda dineraria líquida, vencida y exigible o una obligación de dar o hacer susceptible de reclamarse judicialmente.

El artículo 37.1 f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y 23.1 f) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009- 2013, establece como causa de reintegro y pérdida derecho al cobro el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

- Carácter condicional del incentivo.

Ha declarado la jurisprudencia que: «La subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Como resulta de la jurisprudencia de esta Sala, expresada en la Sentencia de 7 de abril de 2003 recurso de casación nº 11328/1998- (RJ 2003, 3541), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquellas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquel.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión» [ STS (3ª, 3ª) de 4 de mayo de 2004 -recurso de casación núm. 3481/2000- (RJ 2004, 3133), con cita a las SSTS de 20 junio 1997 ( RJ 1997, 5299), 12 julio y 10 octubre 1997, 12 enero (RJ 1998, 560) y 5 octubre 1998 (RJ 1998, 8262) y 15 abril 2002 (RJ 2002, 4688)].

-Prescripción del Procedimiento de reintegro.

El artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, manifiesta que Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

Este plazo se computará, en cada caso: a)Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b)Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c)En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

En este caso concreto, la beneficiaria deberá ejecutar y justificar el proyecto antes del día 15.07.2011, tal como se establece en la Condición adicional nº 7 de la Resolución concesional (Folio 48).

Si tomamos esta fecha como inicio del cómputo de los cuatro años, el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro terminó el 15.07.2015, siendo dictada la Resolución de inicio de reintegro y pérdida de derecho al cobro el 10.07.2014 (Folios - 261 - 264).

Manifestar igualmente que, la recurrente debe cumplir con la condición adicional nº 1 indicada en la referida Resolución concesional, que obliga al mantenimiento de la inversión en activos fijos por tres años a contar desde la fecha de su adquisición.

Por lo tanto, si realizamos el cómputo desde el momento que venció dicho plazo, ni mucho menos ha prescrito el derecho de la Administración para reconocer o liquidar el reintegro (4 años).

Por ello, el derecho de la administración para reconocer el reintegro NO ha prescrito pues no existe extemporaneidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en este sentido, así en su Sentencia de 29.03.2012 establece que '...Es correcta la decisión de la Sentencia de instancia desfavorable a la prescripción. Aún si estimamos aplicable el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones en materia de prescripción, el cómputo del plazo debe comenzar en el momento en que cesa para el beneficiario la obligación de mantener el cumplimiento de las condiciones. El apartado 2, letra c del citado artículo 39 dispone que el plazo se computará: 'En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.'

QUINTO.- La STS de 8 de mayo de 2017, recurso nº 4146/14 , fundamento de derecho séptimo que: 'Debemos recordar la doctrina reiterada de esta Sala, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 - y, en el mismo sentido, sentencias de 29 de noviembre de 2016 -recurso núm.

660/2015 - y 20 de abril de 2017 -recurso núm. 60/2015 -: 'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvencion se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente' .

El TS ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que ' el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento' y que ' La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro'.

Así es repetido en STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, ' El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley' y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.

No obstante, como dice la STS 25 de octubre de 2017, recurso: 1868/2015, en su FD 3º, ' esa jurisprudencia ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad de los casos examinados en diferentes ocasiones en las que esta Sala ha invocado y aplicado el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y luego ya plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones . Puede verse en este sentido nuestra sentencia de 8 de febrero de 2016 (casación para unificación de doctrina 240/2016 ) que recoge, a su vez, la doctrina contenida en sentencias de esta misma Sala Tercera y Sección 3ª del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 ) y 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 ).

Así, la sentencia de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 , F.J. 6º) declara que el principio de proporcionalidad ' (...) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones', matizando, eso sí, que tal graduación ha de operar ' (...) En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-...'. Y en esa misma línea de razonamiento abunda la sentencia de 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 , F.J.

5º), que invoca igualmente el principio de proporcionalidad '(...) Aunque aquí el retraso afecte, no ya al deber formal de justificación, sino también a la acreditación de la autofinanciación, (pues) cuando lo es por tan escaso plazo no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención...''.



SEXTO.- Al caso de autos, Orden de 25 de marzo de 2009 establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa su convocatoria para el periodo 2009- 2013 (BOJA número 65 de 3 de abril de 2009).

El artículo 2 de la Orden, bajo la rúbrica 'Normativa general', dice: 'Los incentivos que se concedan al amparo de la presente Orden se regirán, además de lo previsto por la misma, por: l. Las disposiciones aplicables de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE número 276, de 18.11.2003), y el Real Decreto 88712006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003 (BOE número 176, de 25.7.2006)'.

El art 14.2 de la Orden dispone que 'los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud con la excepción contemplada en el articulo 9.1, subapartado 1.1' El artículo 21 de la Orden, bajo la rúbrica 'Justificación de los incentivos', en el apartado 1, dice 'La presentación de la documentación justificativa de la realización de la actividad deberá efectuarse ante la Gerencial Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, en el plazo que se indique en la resolución de concesión'.

La Orden establece en su artículo 9.11 que los incentivos irán destinados a la: '(...) Creación de iniciativas emprendedoras de trabajo autónomo', entendiendo por tales 'los proyectos consistentes en el inicio de una actividad económica viable por cuenta propia (...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 Y 2.009 hasta la fecha de apertura de la convocatoria'.

Consta en el expediente administrativo que el 19/05/2009, la ahora recurrente solicita subvención - Folios 11 a 21- al amparo de la Orden citada El 08/10/2009 la Administración expide requerimiento de subsanación que es atendido por la recurrente -folio 24 y 25-.

El 15/01/2010 la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dicta Resolución por la que se concede a la recurrente 6.979,80 Euros como incentivo a fondo perdido -folios 27 a 36-.

El 15/03/2010 es realizó el abono del 75% del incentivo concedido (5.234,85 Euros) -folio 63 a 65-.

A 13/06/2012 es notificado oficio de 29.05.2012 por el que se concedía al recurrente un plazo de 15 días para que procediese a la presentación de la justificación del proyecto incentivado -Folios 66 a 68-, siendo aportada la documental justificativa de una inversión de algo más de 15.00 € para el proyecto -folios 73 a 258- consistente en, entre otra: Contrato de arrendamiento de local de 1/02/2.008; Boletín y Certificado de Instalación Individual de Gas de fechas 21 y 22/01/2.008; facturas aportadas de Sevillana-Endesa sobre el consumo eléctrico del local, -la primera correspondiente al periodo anterior a la fecha de contrato de alquiler a nombre del propietario por el periodo 21/11/2007 al 21/01/2008, sin consumo, la segunda correspondiente al periodo 21/01/2008 al 19/03/2008 donde aumento el consumo en relación con la anterior, y la tercera del 19/03/2008 al 16/05/2008 con más el elevado consumo eléctrico; Certificado de seguridad de fecha 16/01/2008; Informe de Prevención Acústica de fecha 4/02/2008; Instalación de extintores de fecha 18/01/2008; Instalación del Rótulo del establecimiento de fecha 31/01/2008; Factura de pago a la Asesoría Contreras por sus servicios de fecha 29/02/2008; Declaración Censal presentada ante la Agencia Tributaria para darse de alta como trabajadora autónoma de fecha 01/02/2008.

Entre la documentación aportada se encuentra una factura del proveedor 'ELECTROCASIÓN' de fecha 21/12/2007, relativa a la adquisición de tres electrodomésticos por importe de 966 € -folio 223-.

Esta última factura, al ser de fecha anterior a 1/01/2008, es la que sirve de base para dictar la resolución impugnada.

El artículo 37.1 f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y 23.1 f) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009- 2013, establece como causa de reintegro y pérdida derecho al cobro el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

Por su parte la Orden referida, en su art. 23.1.f) dice, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones, en los siguientes: f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, como motivo de la concesión de la incentivación, siempre que afecten o ser refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto, o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión del incentivo.

Atendiendo a la fecha de la factura motivo del reintegro, diez días anterior al inicio de 2008, los elementos a que se refiere, que no son específicos para el desarrollo de una actividad empresarial, su importe, y comparando con el contenido e importe de las demás facturas de costes de establecimiento, de la sola circunstancia de dicha factura no puede inferirse que el inicio de la actividad tuviera lugar con anterioridad al período temporal contemplado en la Orden reguladora, como ya esta Sala dijo, en una asunto muy similar, en sentencia de 31/03/2017, dictada en los autos 244/2015 SÉPTIMO.- La estimación del recurso, implica la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art.

139 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas'.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Por la reseñada en el encabezamiento fue presentado escrito el 11/01/2016 en los Juzgados de Málaga contra la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación v Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 25 de octubre de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución declarativa de reintegro y pérdida derecho al cobro del incentivo (Expediente NUM000 )de fecha 19 de marzo de 2015.

Elevada exposición de incompetencia para conocer del asunto por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo n º 5 de Málaga, en resolución de 5/05/16 es aceptada la competencia por esta Sala.



SEGUNDO.- Personadas las partes, con Decreto de 8/07/16 es admitido a trámite el recurso y acordado su curso conforme a lo dispuesto en el capítulo I del título TV de la Ley 29/1.998.

Seguido el curso de los autos, con escrito del 7/02/17, es sustanciada demanda, que se da por reproducido, pidiendo sentencia que estime el recurso revocando los actos impugnados, con imposición de costas.

Dado traslado a la Administración autonómica para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 23/03/17, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso.

Dado traslado a la Agencia para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito presentado el 10/04/17, que se da por reproducido, en el que pide sentencia que desestime el recurso, con imposición de costas.



TERCERO.- En resolución de 27/04/17 es fijada la cuantía del procedimiento en 6.417,78 €.

En auto de igual fecha es acordado el recibimiento del pleito a prueba y admitidas las que en el mismo constan.

Practicadas las admitidas, son puestas de manifiesto a las partes para conclusiones, presentadas por ambas con escritos recibidos los días 26/10/17, 15/11/17 y 7/11/16, respectivamente.

Los autos quedan pendientes de votación y fallo que tuvo lugar el pasado día diecisiete.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales, con la demora derivada de la acumulación de asuntos en trámite y pendientes de resolver.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Objeto del recurso presente es determinar si se ajustan a derecho la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 22 de octubre de 2015 que desestima el recurso de reposición de la ahora demandante contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia IDEA de fecha 29 de agosto de 2014, que acuerda el reintegro y pérdida del derecho al cobro de los incentivos concedidos en su día a la recurrente en Resolución de 29 de diciembre de 2009, al amparo de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo para el período 2009-2013 (BOJA Nº 65, de 3 de abril de 2009), ello con base a la existencia de facturas relativas a la adquisición de unos electrodomésticos para la actividad para la que se solicitó la ayuda de fecha anterior a la solicitud del incentivo, incumpliéndose la obligación establecida en el Art. 14.2 in fine de la citada Orden reguladora, en relación a lo dispuesto en los Arts. 23.1 f) de la propia Orden y 37 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones (LGS).



SEGUNDO.-La parte recurrente expone, en síntesis: - Comienzo de una actividad empresarial en año 2.008.

Ha quedado suficientemente acreditado, conforme al expediente administrativo obrante en autos, a los documentos aportados por esta parte en su escrito de demanda -los cuales, a su vez, ya constan en el expediente administrativo inicial- que inició su actividad en el mes de febrero del año 2.008.

En concreto el negocio comenzó a funcionar el día 14 de febrero del año 2.008, una vez que se había celebrado el contrato de arrendamiento, colocado las ventanas necesarias, el rótulo, habiéndose instalado el gas, habiéndose realizado el informe de prevención acústica, habiéndose instalado los extintores y habiéndose dado de alta como trabajadora autónoma, faltando único y exclusivamente la licencia municipal de apertura que sabía que le había sido concedida pero que llegó cuatro días después y, todo ello, sin que en dicho momento tuviera mi mandante en mente solicitar ayuda alguna, toda vez que la posibilidad de obtener ayudas no se acordaría hasta el 25 de marzo de 2.009.

-Más de un año después de que mi mandante iniciara su actividad se publicó la Orden de 25 de marzo de 2.009 en la que se ampararía mi mandante para obtener una subvención, orden que establecía en su artículo 9.11 que los incentivos irán destinados a la: '(...) Creación de iniciativas emprendedoras de trabajo autónomo', entendiendo por tales 'los proyectos consistentes en el inicio de una actividad económica viable por cuenta propia (...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 Y 2.009 hasta la fecha de apertura de la convocatoria'.

Quiero repetir lo que dice textualmente esta orden en su artículo 9.11.: '(...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 (...).'. Y lo he repetido porque precisamente esto es lo que hizo mi patrocinada, iniciar su actividad el día 14 de febrero del año 2.008, tal y como se ha acreditado.

- La resolución impugnada se basa en que entre la documentación aportada se encuentra una factura del proveedor ELECTROCASIÓN de fecha 21.12.2007, relativa a la adquisición de unos electrodomésticos, de fecha anterior a la solicitud de incentivos (01.01.2008).

Entre los más de trescientos folios del expediente administrativo, entre los más de cien folios de facturas, recibos, declaraciones de gastos y documentación que presenta mi mandante con gastos que han superado con creces los quince mil euros, en el folio o página 223 del expediente administrativo obra una factura presentada por mi mandante acreditativa de que había gastado 966 euros exactos en adquirir unos electrodomésticos diez días antes del año 2.008.

Pero.

1.- La Orden de 25 de marzo de 2.009 dice textualmente en su artículo 9.11 que los incentivos irán destinados a la: '(...) Creación de iniciativas emprendedoras de trabajo autónomo', entendiendo por tales 'los proyectos consistentes en el inicio de una actividad económica viable por cuenta propia (...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 y 2.009 hasta la fecha de apertura de la convocatoria'.

La literalidad del precepto no deja lugar a dudas. Se trata de favorecer iniciativas emprendedoras, proyectos de actividades económicas viables y, como tales, se considerará también a los autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008.

Mi mandante inició su actividad a lo largo del ejercicio 2.008, con independencia de que hubiera comprado unos electrodomésticos de ocasión diez días antes. en ningún momento dice la orden que no se puedan aportar a una actividad maquinarias o enseres previamente adquiridos por su titular, sino que la actividad se inicie en 2.008.

2.- La finalidad de la orden es la creación de tejido productivo e incentivar el ya existente para garantizar su debida subsistencia y desarrollo, máxime cuando estas subvenciones se concedían en un momento álgido de la crisis económica y, en esta tesitura, la pretensión de la Agencia IDEA pervierte la finalidad prevista por la norma, actuando de forma cicatera, buscando única y exclusivamente motivos para 'denegar' que facturas que excluir.

3.- Si la factura aportada no fuera válida lo que tendría que haber hecho la Agencia IDEA era no contabilizarla a los efectos de la concesión de la subvención, pero no aprovechar la existencia de dicha factura para revocar por completo una subvención a la que, conforme a la literalidad y el espíritu de la norma, merece.

El comportamiento de la demandada resulta completamente desproporcionado e incomprensible, aprovechando una factura 'dudosa' por su fecha para solicitar la devolución completa de una subvención merecida al amparo de la literalidad y el espíritu de la norma, constituyendo un abuso del derecho, puesto que lo procedente si dicha factura no fuese válida sería la reducción de la subvención en el porcentaje correspondiente a la misma y nunca la negación de la realidad de que mi mandante inició su actividad en el año 2.008.

-Todas las pruebas demuestran que la actividad comenzó el 14 de febrero de 2.008 (véanse los documentos aportados con la demanda: contrato de arrendamiento de fecha 1 de febrero de 2.008, Boletín y Certificado de Instalación Individual de Gas de fechas 21 y 22 de enero de 2.008, facturas aportadas de Sevillana-Endesa sobre el consumo eléctrico del local -la primera facilitada por el propietario del inmueble para el recurso, previa al contrato de arrendamiento, periodo 21/11/2007 al 21/01/2008 y en la que se observa que no había consumo y se pagaba el mínimo; la segunda correspondiente al periodo 21/01/2008 al 19/03/2008- correspondiendo en parte al inicio de la actividad, observándose el aumento del consumo; la tercera y última, del 19/03/2008 al 16/05/2008 ya corresponde plenamente al negocio en pleno funcionamiento y se puede comprobar ya el elevado consumo eléctrico antes inexistente-, Certificado de seguridad de fecha 16/01/2008, Informe de Prevención Acústica de fecha 4/02/2008, Instalación de extintores de fecha 18/01/2008, Instalación del Rótulo del establecimiento de fecha 31/01/2008, Factura de pago a la Asesoría Contreras por sus servicios de fecha 29/02/2008, Declaración Censal presentada ante la Agencia Tributaria para darse de alta como trabajadora autónoma de fecha 01/02/2008, etc...) y el hecho de que una de las factura que aportó mi mandante por la compra de 3 electrodomésticos sea de 21/12/2007 es algo irrelevante, puesto que lo único que podría implicar es que mi mandante aportó a su negocio unos electrodomésticos de los que ya era propietaria y de los cuales no tendría derecho a subvención, sin que ello pueda servir a la Agencia IDEA de óbice para negar la realidad del inicio de la actividad en febrero del año 2.008 y pretender la devolución de la subvención percibida por la actora.



TERCERO.- La defensa de la Administración expone, en síntesis: - Conformidad a derecho de la resolución impugnada por incumplimiento del artículo 14.2 de la Orden reguladora.

Con carácter previo, y de forma breve, debemos partir, para el análisis de la cuestión objeto del presente procedimiento, de la propia naturaleza jurídica de la subvención, que la delimita como una institución de Derecho Público de carácter modal, al ser una disposición dineraria a favor de un beneficiario que debe cumplir condiciones esenciales libremente aceptadas para su otorgamiento.

En concreto, el artículo 2 de la LGS establece: 'Se entiende por subvención, a los efectos de esta Ley, toda disposición dineraria realizada por cualesquiera de los sujetos contemplados en el artículo 3 de esta Ley, a favor de personas públicas o privadas, y que cumpla los siguientes requisitos: a) Que la entrega se realice sin contraprestación directa de los beneficiarios. b) Que la entrega esté sujeta al cumplimiento de un determinado objetivo, la ejecución de un proyecto, la realización de una actividad, la adopción de un comportamiento singular, ya realizados o por desarrollar, o la concurrencia de una situación, debiendo el beneficiario cumplir las obligaciones materiales y formales que se hubieran establecido. c) Que el proyecto, la acción, conducta o situación financiada tenga por objeto el fomento de una actividad de utilidad pública o interés social o de promoción de una finalidad pública'.

Igualmente, desde el ámbito jurisprudencial se reconoce el carácter modal de la subvención o, si se prefiere, su naturaleza como figura de Derecho público, que genera inexcusables obligaciones al beneficiario, cuyo incumplimiento determina la procedencia de la devolución de lo percibido.

En este sentido, pueden citarse, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2003, de 11 de marzo de 2009, de 22 de marzo de 2012 o de 10 de diciembre de 2012. De tales sentencias, se desprende que '(...) la subvención comporta una atribución dineraria al beneficiario a cambio de adecuar el ejercicio de su actuación a los fines perseguidos con la indicada medida de fomento y que sirven de base para su otorgamiento. La subvención no responde a una «causa donandi», sino a la finalidad de intervenir la Administración, a través de unos condicionamientos o de un «modus», libremente aceptado por el beneficiario en la actuación de éste.

Las cantidades que se otorgan al beneficiario están vinculadas al pleno cumplimiento de los requisitos y al desarrollo de la actividad prevista al efecto. Existe, por tanto, un carácter condicional en la subvención, en el sentido de que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario cumpla unas exigencias o tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los concretos términos en que procede su concesión (...) ' Por tanto, tal naturaleza jurídica de la subvención es lo que la diferencia de una donación, ya que no se trata de una simple atribución dineraria de la cual su adjudicatario o beneficiario dispone libremente, sino de una atribución dineraria sujeta al cumplimiento de un determinado fin, de tal modo que el no cumplimiento de las condiciones y/o de la finalidad propias de la subvención/incentivos es lo que justifica la conformidad a Derecho de la resolución que constituye el objeto del presente procedimiento.

En el caso de autos, los requisitos y condiciones de la subvención concedida a la recurrente así como sus obligaciones aparecen contemplados en la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013.

Por lo que aquí nos interesa, el artículo 14.2 in fine de la citada Orden dispone que 'Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud con la excepción contemplada en el artículo 9.1, subapartado 1.1' (que no resulta de aplicación al caso que nos ocupa). La solicitud de incentivo se presentó con fecha 19 de mayo de 2009 (folios 11 a 21 del expediente administrativo), siendo así que a lo largo del expediente administrativo obran diversas facturas de fechas anteriores: 05/02/08 (folio 155 E.A.), 21/01/08 (folio 157 E.A.), 30/12/08 (folio 158 E.A.), 21/01/08 (folio 160 E.A.), 07/04/08 (folio 161 E.A.), 07/04/08 (162 y 163 E.A.), 22/01/08 (folio 164 E.A.),...

Por su parte, el Art. 23.1.c, en sintonía con lo prevenid en el Art. 37 de la LGS, dispone que 'Procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones, en los siguientes: c) Incumplimiento de la obligación de justificación o la justificación insuficiente'.

Como indica la Resolución del Recurso de Reposición, estamos ante la constatación de un compromiso en firme entre el beneficiario de la ayuda y un tercero, debidamente documentado, fechado con anterioridad a la fecha de la solicitud y cuyo objeto se integra claramente en la actividad que se pretende ejercer mediante la subvención lo que supone y ha de entenderse como iniciación del proyecto. Cuando se alude a la referencia de un Proyecto, el mismo se configura en diferentes fases y evoluciones y con un desarrollo temporal progresivo.

Por ello, es lógico que el Proyecto posea una fase inicial consistente en la realización de estudios cuya teleología no es otro que la determinación de cómo deberá ejecutarse en la práctica el mismo. La actividad posterior, que puede implicar la ejecución material del proyecto, es una fase ulterior que también forma parte del mismo. Por ello, aún cuando la actividad no se haya llegado a desarrollar de modo fáctico, el Proyecto si puede estar iniciado como en este caso en que se había contratado ya la vivienda/local donde se iba a desarrollar la actividad.

Entendemos, por tanto, que es manifiesto que se han incumplido las condiciones establecidas en la convocatoria para tener acceso a la subvención, cual es que el proyecto no esté iniciado antes de la solicitud (y da igual que sea por veinte días que por veinte semanas, sucede igual que con los plazos para interponer un recurso contencioso administrativo, da igual que sea extemporáneo por ocho días o por ocho meses, es inadmisible en todo caso).

Como indica la Sentencia del TSJ de Galicia de 16 de diciembre de 2016 (JUR 20176084) tal previsión '(...) trae causa del art. 5 del Reglamento de la CE ( RCL 1978, 2836 ) nº 1628/200, de aplicación de los artículos que se citan de los Tratados de Ayudas Regionales a la Inversión, norma que establece en su artículo 2.1. j) que se considerará inicio de la ejecución del proyecto el primer compromiso que obliga legalmente a realizar un pedido de equipamiento, con independencia del momento del pago, circunstancias, que, según lo expuesto, era perfectamente aplicables a este caso, en el que constaban ya, fuera de los pedidos mismos para la obra del proyecto, facturas acreditativas de sus respectivos pagos, lo que no podía sino calificarse como actuaciones concretas de verdadera ejecución del proyecto antes del tiempo indicado en las bases para poder hacerlo, bajo pena de incurrir en causa de revocación, como efectivamente sucedió'.

Por otra parte, resulta absolutamente lógico vincular el inicio con esa primera obligación contraída por parte del beneficiario. Como señaló ya la STS de 29 de noviembre de 2002 (RJ 200210814) '(...) nos parece más conforme con los fines que se proponen alcanzar los incentivos regionales (concedidos para fomentar la actividad empresarial y orientar su localización hacia zonas previamente determinadas, como establece el art.

1 de la Ley 50/1985 [ RCL 1986, 14; ApNDL 2759] ) interpretar los preceptos antes mencionados en el sentido de exigir que la inversión sea posterior a la solicitud de subvención, pues aquellos fines no se lograrían si dicha inversión precediera a la solicitud, toda vez que se trata de fomentar la inversión, de provocarla, como acertadamente dice el Abogado del Estado, no de compensar o abaratar una inversión ya realizada'.

Por tanto, a la vista de lo expuesto, debe concluirse que la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo es plenamente conforme a derecho, resultando palmario el incumplimiento por la parte actora de una las obligaciones previstas en la Orden reguladora.

Ítem más, de ciertas afirmaciones formuladas de adverso, resulta que se invoca una supuesta vulneración de la doctrina de los actos propios o del principio de confianza legítima.

No obstante, consideramos que, en modo alguno puede verse traicionado el principio señalado, dado que desde la convocatoria la actora conoce perfectamente cuáles son tanto las obligaciones genéricas como las específicas para ser beneficiario de la ayuda, siendo palmario, por tanto, que ante el incumplimiento por la parte actora de la obligación prevista del Art. 14.2 de la Orden, procede el reintegro, conforme a lo expresado en los Arts. 23.1.f) de la misma Orden y 37 de la LGS.

Asimismo, no está de más recordar que nuestra jurisprudencia viene excluyendo la posibilidad de apreciar confianza legítima cuando la actuación de la Administración no está sujeta a una potestad discrecional. Como declara la STS de 10 de septiembre de 2012, recurso 5511/2009 , y reitera la STS de 30 de octubre de 2012 ( RJ 2012, 11205 ) , rec. 1657/2010 , 'la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado. En estos supuestos el quebrantamiento del principio de confianza legítima tan solo podrá llevar consigo la posibilidad de ejercitar una acción de responsabilidad patrimonial por los perjuicios ocasionados al administrado como consecuencia del mismo (...)'. Como se declara en la STS de 9 de julio de 2012 ( RJ 2012, 7765 ) , rec. 6433/2010 , '(...) no sería correcto deducir de esta doctrina que pueda exigirse a la Administración la efectiva satisfacción de lo demandado cuando ésta haya de ajustarse a una conducta normativamente reglada y se aprecie la ausencia de uno de los requisitos que permitan el otorgamiento de lo solicitado. Es decir: la plena satisfacción de la pretensión desatendida no puede obtenerse en aquellos supuestos en los que está excluido el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración y sometida su decisión al cumplimiento de determinados requisitos legales, cuya carencia ha de impedir acceder a lo solicitado'. Y se concluye en la mencionada sentencia que 'ha de insistirse en que la regulación legal no se ve alterada por el principio de confianza legítima.' Y en el ámbito concreto de la actividad de fomento, el Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 2 de noviembre de 2011 (rec. 350/2010 ), ha señalado que: Sin embargo, el principio de confianza legítima no autoriza a la Administración a hacer dejación de las facultades de comprobación del cumplimiento de las condiciones establecidas para el disfrute de la subvención en relación con la ejecución del proyecto'.

Tampoco se vulnera el principio de los actos propios, y no sólo por las mismas razones expuestas, en cuanto a que se dejaría vacío de contenido las causas de reintegro, sino que también debemos recordar que en el ámbito del Derecho Administrativo la vinculación a los propios actos no es equiparable a la que se produce en el Derecho privado. Así lo destaca claramente una copiosa jurisprudencia del Tribunal Supremo. A modo de ejemplo, la STS. de 14-5-2002 ( RJ 2002, 7895) sostiene lo rechazable de una automática aplicación de la doctrina de los actos propios en el ámbito de las relaciones de Derecho público, pues ello sería tanto como instaurar «el principio de la autonomía de la voluntad como método ordenador de materias reguladas por normas de naturaleza imperativa, en las que prevalece el interés público salvaguardado por el principio de legalidad; principio que resultaría conculcado si se diera validez a una actuación de la Administración contraria al ordenamiento jurídico por el solo hecho de que así se ha decidido por la Administración o porque responde a un precedente de ésta ( STS de 1 de febrero de 1999 ( RJ 1999, 1633) , entre otras).

En este caso concreto, debemos recordar que el origen del reintegro no está en una errónea fiscalización por parte de la Administración sino precisamente en un incumplimiento de la beneficiaria, procediendo, por tanto, el reintegro.

La consecuencia necesaria de dicho incumplimiento es la correspondiente penalización económica, pues de no seguirse la previsión contenida en la propia orden de aplicación se estaría vulnerando el principio de legalidad y se estaría dando un trato de favor al mismo en detrimento de otros beneficiarios sujetos a los mismos requisitos formales y materiales y a los que se exige el cumplimiento conforme a la normativa citada, salvaguardando así el principio de igualdad y legalidad.



CUARTO.- La defensa de IDEA opone, en síntesis: - Incumplimiento del artículo 14.2 de la Orden de 25 de marzo de 2009.

Proclama el demandante la nulidad del acto recurrido aduciendo que fue debidamente cumplido todos los extremos para la concesión del incentivo, lo que no es conforme a Derecho.

Consta en el expediente administrativo que el 19.05.2009, la recurrente solicita subvención (Folios 11 - 21) al amparo de la Orden de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013 (Folios 1-10 del Expediente administrativo).

Con fecha 08.10.2009 se dicta requerimiento de subsanación que es atendido por la recurrente (Folio 24 y 25 del Expediente administrativo).

El 15.01.2010 la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dicta Resolución por la que se concede a la recurrente 6.979,80 Euros como incentivo a fondo perdido (Folios 27 - 36).

Con fecha 15.03.2010 se realizó el abono del 75% del incentivo concedido (5.234,85 Euros) (Folio 63 - 65).

Con fecha 13.06.2012, se notificó oficio de 29.05.2012 por el que se concedía al recurrente un plazo de 15 días para que procediese a la presentación de la justificación del proyecto incentivado (Folios 66 - 68), siendo aportada la documental justificativa (Folios 73 - 258).

Entre la documentación aportada se encuentra una factura del proveedor 'ELECTROCASIÓN' de fecha 21.12.2007, relativa a la adquisición de unos electrodomésticos, de fecha anterior a la solicitud de incentivos (01.01.2008) (FOLIO 223).

Por ello, con fecha 10.07.2014 la Administración dicta Resolución por la que se acuerda iniciar procedimiento administrativo de reintegro y pérdida del derecho al cobro de la subvención concedida al recurrente (Folios 261 - 264).

Con fecha 29.07.2014 presenta escrito de alegaciones contra el inicio del citado procedimiento (Folios 265 - 2067). El recurrente en las citadas alegaciones reconoce la existencia de la citada factura del proveedor 'Electrocasión', anterior a la presentación de la solicitud.

Con fecha 29.08.2014 la Administración dicta Resolución declarativa de reintegro y pérdida del derecho al cobro del incentivo, notificada el 03.09.2014 (Folios 268 - 275).

El artículo 14.2 in fine de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009-2013, dispone que: «Los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud.' Por analogía con lo establecido en las Directrices sobre las ayudas de estado de finalidad regional para el período 2007-2013 (punto 38 nota al pie 40) que 'por «inicio de los trabajos» debe entenderse, o bien el inicio de los trabajos de construcción, o bien el primer compromiso en firme para el pedido de equipos, con exclusión de los estudios previos de viabilidad'. Por su parte, para aclarar el significado de 'primer compromiso en firme', se ha recurrido igualmente por analogía, a lo dispuesto en el artículo 8 del Real Decreto 899/2007, de 6 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de los Incentivos Regionales, de desarrollo de la Ley 50/1985, de 27 de diciembre, que dispone que 'A estos efectos se considerarán iniciadas las inversiones cuando exista cualquier compromiso en firme de adquisición de bienes o de arrendamiento de servicios que afecten al proyecto'.

Se considerará que los trabajos se encuentran iniciados cuando se constate la existencia de facturas, recibos, albaranes de entrega, créditos/deudas o compromisos en firme entre el solicitante/beneficiario y un tercero que consten debidamente documentados, estén fechados con anterioridad a la fecha de solicitud, que hayan sido pagados o cumplidos total o parcialmente, o constituyan una deuda dineraria líquida, vencida y exigible o una obligación de dar o hacer susceptible de reclamarse judicialmente.

El artículo 37.1 f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y 23.1 f) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009- 2013, establece como causa de reintegro y pérdida derecho al cobro el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

- Carácter condicional del incentivo.

Ha declarado la jurisprudencia que: «La subvención se configura tradicionalmente como una medida que utilizan las Administraciones Públicas para fomentar la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente.

Como resulta de la jurisprudencia de esta Sala, expresada en la Sentencia de 7 de abril de 2003 recurso de casación nº 11328/1998- (RJ 2003, 3541), la naturaleza de dicha medida de fomento administrativo puede caracterizarse por las notas que a continuación se reseñan.

En primer lugar, el establecimiento de la subvención puede inscribirse en el ámbito de las potestades discrecionales de las Administraciones Públicas, pero una vez que la subvención ha sido regulada normativamente termina la discrecionalidad y comienza la previsión reglada cuya aplicación escapa al puro voluntarismo de aquellas.

En segundo término, el otorgamiento de las subvenciones ha de estar determinado por el cumplimiento de las condiciones exigidas por la norma correspondiente, pues de lo contrario resultaría arbitraria y atentatoria al principio de seguridad jurídica.

Por último, la subvención no responde a una 'causa donandi', sino a la finalidad de intervenir en la actuación del beneficiario a través de unos condicionamientos o de un 'modus', libremente aceptado por aquel.

Por consiguiente, las cantidades otorgadas en concepto de subvención están vinculadas al cumplimiento de la actividad prevista. Se aprecia pues, un carácter condicional en la subvención, en el sentido que su otorgamiento se produce siempre bajo la condición resolutoria de que el beneficiario tenga un determinado comportamiento o realice una determinada actividad en los términos en que procede su concesión» [ STS (3ª, 3ª) de 4 de mayo de 2004 -recurso de casación núm. 3481/2000- (RJ 2004, 3133), con cita a las SSTS de 20 junio 1997 ( RJ 1997, 5299), 12 julio y 10 octubre 1997, 12 enero (RJ 1998, 560) y 5 octubre 1998 (RJ 1998, 8262) y 15 abril 2002 (RJ 2002, 4688)].

-Prescripción del Procedimiento de reintegro.

El artículo 39 de la Ley 38/2003, General de Subvenciones, manifiesta que Prescribirá a los cuatro años el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro.

Este plazo se computará, en cada caso: a)Desde el momento en que venció el plazo para presentar la justificación por parte del beneficiario o entidad colaboradora.

b)Desde el momento de la concesión, en el supuesto previsto en el apartado 7 del artículo 30.

c)En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.

En este caso concreto, la beneficiaria deberá ejecutar y justificar el proyecto antes del día 15.07.2011, tal como se establece en la Condición adicional nº 7 de la Resolución concesional (Folio 48).

Si tomamos esta fecha como inicio del cómputo de los cuatro años, el derecho de la Administración a reconocer o liquidar el reintegro terminó el 15.07.2015, siendo dictada la Resolución de inicio de reintegro y pérdida de derecho al cobro el 10.07.2014 (Folios - 261 - 264).

Manifestar igualmente que, la recurrente debe cumplir con la condición adicional nº 1 indicada en la referida Resolución concesional, que obliga al mantenimiento de la inversión en activos fijos por tres años a contar desde la fecha de su adquisición.

Por lo tanto, si realizamos el cómputo desde el momento que venció dicho plazo, ni mucho menos ha prescrito el derecho de la Administración para reconocer o liquidar el reintegro (4 años).

Por ello, el derecho de la administración para reconocer el reintegro NO ha prescrito pues no existe extemporaneidad.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado en reiteradas ocasiones, en este sentido, así en su Sentencia de 29.03.2012 establece que '...Es correcta la decisión de la Sentencia de instancia desfavorable a la prescripción. Aún si estimamos aplicable el artículo 39 de la Ley General de Subvenciones en materia de prescripción, el cómputo del plazo debe comenzar en el momento en que cesa para el beneficiario la obligación de mantener el cumplimiento de las condiciones. El apartado 2, letra c del citado artículo 39 dispone que el plazo se computará: 'En el supuesto de que se hubieran establecido condiciones u obligaciones que debieran ser cumplidas o mantenidas por parte del beneficiario o entidad colaboradora durante un período determinado de tiempo, desde el momento en que venció dicho plazo.'

QUINTO.- La STS de 8 de mayo de 2017, recurso nº 4146/14 , fundamento de derecho séptimo que: 'Debemos recordar la doctrina reiterada de esta Sala, entre las más recientes, en sentencia de 9 de mayo de 2016 -recurso núm. 62/2015 - y, en el mismo sentido, sentencias de 29 de noviembre de 2016 -recurso núm.

660/2015 - y 20 de abril de 2017 -recurso núm. 60/2015 -: 'A estos efectos, resulta pertinente recordar que la subvencion se configura tradicionalmente como una medida de fomento que utilizan las Administraciones Públicas para promover la actividad de los particulares o de otras Administraciones Públicas hacia fines de interés general que representa o gestiona la Administración concedente' .

El TS ha sentado una doctrina ya consolidada en cuanto a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de subvenciones, manteniendo de modo constante que quien pretende obtener en su provecho caudales públicos por la vía de la subvención debe guardar una conducta respetuosa con las obligaciones, materiales y formales, a cuyo cumplimiento se subordina la entrega de aquéllos.

Con concreta referencia a obligaciones de carácter formal la STS 6 junio 2007 (casación 8246/2004), recordando la jurisprudencia de la Sala concerniente a la exigencia del cumplimiento de las condiciones impuestas a los beneficiarios de las subvenciones, puntualiza que el incumplimiento de las obligaciones de forma -entre las que, sin duda, se incluye la de justificar o acreditar ante la Administración que el beneficiario ha realizado las actuaciones a cuya ejecución venía subordinada la concesión del incentivo- aunque tengan un carácter instrumental, también puede determinar o bien el decaimiento del derecho a obtener el beneficio o bien el deber de reintegrar su importe, poniendo de manifiesto que ' el carácter instrumental de los requisitos de forma no puede ser excusa, sin más, para su incumplimiento' y que ' La acreditación tiene un doble carácter que no debe ser confundido: ha de hacerse en tiempo y forma, por un lado, y con ella ha de demostrarse que el cumplimiento material de las exigencias impuestas se llevó a cabo dentro del tiempo previsto en la resolución individual de concesión del beneficio, por otro'.

Así es repetido en STS 22 noviembre 2010 (casación 1054/2009) que, reproduciendo la doctrina contenida en las SSTS 12 marzo 2008 (casación 2618/2005) y 2 diciembre 2008 (casación 2181/2006), hace también referencia al carácter instrumental de las obligaciones formales, a las consecuencias dimanantes de su incumplimiento y al doble carácter de la acreditación, concluyendo que, a la vista de la normativa en que se fundamenta la doctrina jurisprudencial aludida ( artículos 81 y 82 de la Ley General Presupuestaria de 1977 en sus sucesivas versiones y algunas leyes específicas en materias de subvenciones, como la reguladora de los incentivos regionales), refrendada ahora por el juego conjunto de los artículos 30.8 y 37 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones, ' El deber de reintegro por esta causa o modalidad de incumplimiento no tiene carácter punitivo o sancionador y resulta, en consecuencia, independiente del hecho de que la entidad beneficiaria haya incurrido en una infracción de las tipificadas en el artículo 82 de la propia Ley' y que, teniendo la obligación de justificar la realización de los compromisos asumidos unos componentes materiales y otros formales (entre ellos, los relativos al tiempo en que ha de hacerse la acreditación), todos los cuales integran el haz de deberes inherente a la propia obligación.

No obstante, como dice la STS 25 de octubre de 2017, recurso: 1868/2015, en su FD 3º, ' esa jurisprudencia ha sido modulada o matizada en atención a la singularidad o especificidad de los casos examinados en diferentes ocasiones en las que esta Sala ha invocado y aplicado el principio de proporcionalidad, de origen jurisprudencial y luego ya plasmado expresamente en el artículo 37.2 de la Ley 38/2003, 17 de noviembre, General de Subvenciones . Puede verse en este sentido nuestra sentencia de 8 de febrero de 2016 (casación para unificación de doctrina 240/2016 ) que recoge, a su vez, la doctrina contenida en sentencias de esta misma Sala Tercera y Sección 3ª del Tribunal Supremo de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 ) y 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 ).

Así, la sentencia de 6 de junio de 2007 (casación 8646/2004 , F.J. 6º) declara que el principio de proporcionalidad ' (...) permite emplear ciertos criterios de graduación de los posibles incumplimientos de las condiciones impuestas al conceder las subvenciones', matizando, eso sí, que tal graduación ha de operar ' (...) En casos tan singulares como el presente -cuya especificidad, insistimos, no permite extrapolar la misma conclusión a cualesquiera otros incumplimientos formales, ni siquiera de signo meramente temporal-...'. Y en esa misma línea de razonamiento abunda la sentencia de 16 de marzo de 2012 (casación 1680/2010 , F.J.

5º), que invoca igualmente el principio de proporcionalidad '(...) Aunque aquí el retraso afecte, no ya al deber formal de justificación, sino también a la acreditación de la autofinanciación, (pues) cuando lo es por tan escaso plazo no basta, de acuerdo con criterios de proporcionalidad, para privar totalmente de la subvención...''.



SEXTO.- Al caso de autos, Orden de 25 de marzo de 2009 establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúa su convocatoria para el periodo 2009- 2013 (BOJA número 65 de 3 de abril de 2009).

El artículo 2 de la Orden, bajo la rúbrica 'Normativa general', dice: 'Los incentivos que se concedan al amparo de la presente Orden se regirán, además de lo previsto por la misma, por: l. Las disposiciones aplicables de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones (BOE número 276, de 18.11.2003), y el Real Decreto 88712006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 38/2003 (BOE número 176, de 25.7.2006)'.

El art 14.2 de la Orden dispone que 'los proyectos no podrán estar iniciados antes de la presentación de la solicitud con la excepción contemplada en el articulo 9.1, subapartado 1.1' El artículo 21 de la Orden, bajo la rúbrica 'Justificación de los incentivos', en el apartado 1, dice 'La presentación de la documentación justificativa de la realización de la actividad deberá efectuarse ante la Gerencial Provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía, en el plazo que se indique en la resolución de concesión'.

La Orden establece en su artículo 9.11 que los incentivos irán destinados a la: '(...) Creación de iniciativas emprendedoras de trabajo autónomo', entendiendo por tales 'los proyectos consistentes en el inicio de una actividad económica viable por cuenta propia (...) se considerará también proyecto de creación aquellos autónomos que hayan iniciado su actividad a lo largo del ejercicio 2.008 Y 2.009 hasta la fecha de apertura de la convocatoria'.

Consta en el expediente administrativo que el 19/05/2009, la ahora recurrente solicita subvención - Folios 11 a 21- al amparo de la Orden citada El 08/10/2009 la Administración expide requerimiento de subsanación que es atendido por la recurrente -folio 24 y 25-.

El 15/01/2010 la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía dicta Resolución por la que se concede a la recurrente 6.979,80 Euros como incentivo a fondo perdido -folios 27 a 36-.

El 15/03/2010 es realizó el abono del 75% del incentivo concedido (5.234,85 Euros) -folio 63 a 65-.

A 13/06/2012 es notificado oficio de 29.05.2012 por el que se concedía al recurrente un plazo de 15 días para que procediese a la presentación de la justificación del proyecto incentivado -Folios 66 a 68-, siendo aportada la documental justificativa de una inversión de algo más de 15.00 € para el proyecto -folios 73 a 258- consistente en, entre otra: Contrato de arrendamiento de local de 1/02/2.008; Boletín y Certificado de Instalación Individual de Gas de fechas 21 y 22/01/2.008; facturas aportadas de Sevillana-Endesa sobre el consumo eléctrico del local, -la primera correspondiente al periodo anterior a la fecha de contrato de alquiler a nombre del propietario por el periodo 21/11/2007 al 21/01/2008, sin consumo, la segunda correspondiente al periodo 21/01/2008 al 19/03/2008 donde aumento el consumo en relación con la anterior, y la tercera del 19/03/2008 al 16/05/2008 con más el elevado consumo eléctrico; Certificado de seguridad de fecha 16/01/2008; Informe de Prevención Acústica de fecha 4/02/2008; Instalación de extintores de fecha 18/01/2008; Instalación del Rótulo del establecimiento de fecha 31/01/2008; Factura de pago a la Asesoría Contreras por sus servicios de fecha 29/02/2008; Declaración Censal presentada ante la Agencia Tributaria para darse de alta como trabajadora autónoma de fecha 01/02/2008.

Entre la documentación aportada se encuentra una factura del proveedor 'ELECTROCASIÓN' de fecha 21/12/2007, relativa a la adquisición de tres electrodomésticos por importe de 966 € -folio 223-.

Esta última factura, al ser de fecha anterior a 1/01/2008, es la que sirve de base para dictar la resolución impugnada.

El artículo 37.1 f) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones y 23.1 f) de la Orden de 25 de marzo de 2009, por la que se establecen las bases reguladoras de un programa de incentivos para la creación, consolidación y modernización de iniciativas emprendedoras del trabajo autónomo y se efectúan sus convocatorias para el período 2009- 2013, establece como causa de reintegro y pérdida derecho al cobro el incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a las entidades colaboradoras y beneficiarios, así como de los compromisos por éstos asumidos, con motivo de la concesión de la subvención, siempre que afecten o se refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión de la subvención.

Por su parte la Orden referida, en su art. 23.1.f) dice, que procederá el reintegro de las cantidades percibidas y la exigencia del interés de demora correspondiente desde el momento del pago de la incentivación hasta la fecha en que se acuerde la procedencia del reintegro, además de los casos de nulidad y anulabilidad previstos en el artículo 36 de la Ley General de Subvenciones, en los siguientes: f) Incumplimiento de las obligaciones impuestas por la Administración a los beneficiarios, así como de los compromisos por estos asumidos, como motivo de la concesión de la incentivación, siempre que afecten o ser refieran al modo en que se han de conseguir los objetivos, realizar la actividad, ejecutar el proyecto, o adoptar el comportamiento que fundamenta la concesión del incentivo.

Atendiendo a la fecha de la factura motivo del reintegro, diez días anterior al inicio de 2008, los elementos a que se refiere, que no son específicos para el desarrollo de una actividad empresarial, su importe, y comparando con el contenido e importe de las demás facturas de costes de establecimiento, de la sola circunstancia de dicha factura no puede inferirse que el inicio de la actividad tuviera lugar con anterioridad al período temporal contemplado en la Orden reguladora, como ya esta Sala dijo, en una asunto muy similar, en sentencia de 31/03/2017, dictada en los autos 244/2015 SÉPTIMO.- La estimación del recurso, implica la condena en costas a la parte recurrida, conforme al art.

139 Ley 29/98, en redacción dada por Ley 37/11, sin necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016: ' no existe un deber de motivación en los casos de vencimiento objetivo, ya que, como hemos expuesto en la sentencia de la Sala de 18 de enero de 2016 (recurso de casación nº 1096/2014 ), 'la fórmula imperativa utilizada ('... impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones...'), parece indicar que la exigencia de razonamiento adicional ('... y así lo razone...') se reserva para la salvedad de que aprecie que '... el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho...', lo que determina que cuando la Sala de instancia aplique el criterio del vencimiento objetivo, sin hacer uso de la aplicación de la excepción, no necesitará motivar o razonar la imposición de las costas'.

FALLAMOS Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido:
PRIMERO.- Estimar el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de doña Dolores , declarar no conformes a derecho, nulas y sin efecto, tanto la resolución del Gerente provincial de la Agencia de Innovación y Desarrollo de Andalucía (IDEA), por Delegación del titular de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo, de 22 de octubre de 2015, como la que confirma al desestimar el recurso de reposición de la ahora demandante contra la Resolución de la Gerencia Provincial de Málaga de la Agencia IDEA de fecha 29 de agosto de 2014.



SEGUNDO.-Imponer el pago de las costas a la recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe, en su caso, interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo si pretende fundarse en infracción de normas de derecho estatal o de la Unión Europea que sean relevantes y determinantes del fallo impugnado o ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con la composición que determina el art. 86.3 de la Ley Jurisdiccional si el recurso se fundare en infracción de normas de derecho autonómico; recurso que habrá de prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia mediante escrito que reúna los requisitos expresados en el art. 89.2 del mismo Cuerpo Legal.

Lo mandó la Sala y firman los Magistrados Ilmos. Sres. al inicio designados.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.