Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4170/2016 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00073/2018
Procedimiento Ordinario número: 4170/2016
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª.MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª.MARIA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 22 de febrero de 2018 .
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4170/2016 pende de resolución en
esta Sala, interpuesto por el procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y
representación de PROMOCIONES VILA BENQUERENCIA, S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL
CARIDAD BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial
presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de otorgamiento de la licencia de
construcción de un edificio de 44 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros).
Es parte demandada la Xunta de Galicia, representada y dirigida por el Letrado de sus servicios jurídicos.
Compareció como parte codemandada SEGURCAIXA-ADESLAS, S.A. representada por la
Procuradora Dª. SOLEDAD SÁNCHEZ VILA y defendida por el Letrado D. CARLOS ETCHEVERRÍA
HERMIDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al reintegro de las cantidades descontadas como consecuencia de la misma, con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 15 de febrero de 2018 Es Ponente el Magistrado D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES.

Fundamentos

PRIMERO .- Objeto del recurso .

El objeto del presente recurso es la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de otorgamiento de la licencia de construcción de un edificio de 44 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros) como consecuencia del Decreto 15/2007 que resultó posteriormente anulado por el T.S. en sentencia de 5 de febrero de 2014 (DOGA 24 de marzo de 2014).



SEGUNDO .- Fundamentos de la impugnación .

La entidad recurrente, después de referir que el 13 de septiembre de 2006 solicitó licencia para la construcción de un edificio de 48 viviendas en San Cosme (Barreiros) cuya concesión entiende que obtuvo por silencio administrativo, al resultar conforme con las Normas Subsidiarias de Planeamiento del Concello de Barreiros de 28 de octubre de 1.994 y de la LOUGA.

El Decreto 15/2007 de 1 de febrero, suspendió la vigencias de las Normas Subsidiarias y se aprobó una Ordenación Provisional, pero el mismo fue anulado por la St. del T.S. de 24 de marzo de 2014 (Recurso de casación 2916/2011 ). No obstante la recurrente vio mermado su negocio y reducidas sus expectativas.

Denuncia que se le ha ocasionado un perjuicio como consecuencia del Decreto 15/2007 que no tiene el deber de soportar, tratándose de un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, aportando un informe del Arquitecto D. Juan Alberto .

Entiende el recurrente que se han vulnerado los principios de confianza legítima, el principio de los actos propios, el de buena fe y el de igualdad, en relación con el básico de la seguridad jurídica del Art. 9.3 de la C.E .

En cuanto a la cuantificación de la indemnización señala que ha de suponer la reparación integral del daño, indicando que el recurrente ha invertido los siguientes recursos económicos: - Valor de depreciación del suelo 552.819,44 € - Honorarios proyecto básico 22.662,00 € - Total 575.481,44 € Pero además incrementa la reclamación con los intereses desde la fecha de publicación del Decreto hasta junio de 2016, que cifra en 269.495,44 €.

En definitiva, cifra la cantidad en la que habría de ser indemnizado en 844.976,88 €, advirtiendo que en su día la inversión se presentaba como de alto rendimiento, pero en la actualidad resulta inviable.



TERCERO .- Oposición al recurso por la administración demandada .

Por el Letrado de la Xunta de Galicia, después de advertir que en el expediente administrativo remitido por el Concello de Barreiros constan tan solo 4 documentos: la solicitud de licencia, contratos privados de compromiso de opción de compra y permuta, informe técnico que no consta cumplido y 3 proyectos básicos, el último visado el 27 de abril de 2006, advierte que no consta realizada por el Concello ninguna actuación ni la titularidad de las parcelas a las que se refiere el proyecto técnico, fundamente su oposición en los siguientes motivos: a) prescripción del derecho a reclamar por entender que la reclamación debió efectuarla dentro del plazo de 1 años desde la entrada en vigor del Decreto 15/2007; b) el recurrente no había patrimonializado sus derechos urbanísticos cuando resulta que parte del terreno estaba incluido en el ámbito de Suelo Urbano Tradicional de Núcleo Urbano Existente y parte en Suelo Urbanizable De Núcleo Rural Tradicional de Usos Mixtos el proyecto incumplía las Normas Subsidiarias ya que una de las 2 parcelas carece de acceso a viario público pavimentado, y la otra tiene el acceso por un camino rural asfaltado y no cuenta con aceras en todo su trazado y no cuenta con los servicios urbanísticos en forma adecuada; c) no existe la relación de causalidad entre la aprobación del Decreto 15/2007 y la inviabilidad del proyecto, porque el mismo no se ajustaba a las determinaciones de las Normas Subsidiarias ni a las ordenanzas aplicables; d) no concurren ninguno de los supuestos indemnizatorios previstos en el Art. 48 del Texto Refundido de la Ley del Suelo ; e) el terreno debe valorarse en función de su situación básica y con independencia de la causa que la motive, por lo que no cabe imputar a la administración la depreciación desde la entrada en vigor del Decreto hasta la actualidad, porque la valoración habría de referirse, en todo caso, a la fecha de entrada en vigor del Decreto, aportando un informe del Jurado de Expropiación de Galicia conforme al cual el valor del terreno ascendería a 6.730,98 € a 15 de noviembre de 2006 y a 13.699,32 € en la fecha de la St. del T.S. de lo que concluye que no existe demérito sino incremento de valor; f) finalmente analiza la situación del parque de viviendas para terminar afirmando que el Decreto era el freno necesario al fervor especulativo.

En atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso.



CUARTO .- Contestación a la demanda de Segurcaixa-Adeslas, S.A.

Por la personada como interesada se opuso al recurso la prescripción de la acción porque entre el Decreto 15/2007 y la formulación de la reclamación (24 de marzo de 2015) medió más de un año.

Advierte que el expediente municipal es insuficiente para obtener la licencia, echando en falta la ausencia del preceptivo informe jurídico de la Secretaria.

No cabría la obtención de la licencia por silencio administrativo, al contravenir el planeamiento urbanístico, por lo que entiende que el daño no sería antijurídico, por lo que concluye que la promoción estaba abocada al fracaso desde el momento inicial.

Por último, después de afirmar que el riesgo viene excluido de la póliza suscrita con la Consellería de Facenda, termina interesando la desestimación íntegra del recurso.



QUINTO .- De los antecedentes que resultan del expediente .

Del contenido del expediente administrativo resultan los siguientes antecedentes relevantes: 1.- El día 24 de marzo de 2015 el recurrente remitió, por correo certificado con acuse de recibo, una reclamación de responsabilidad patrimonial a la Consellería de Medio Ambiente, Territorio e Infraestructuras, en el que señalaba: - Que el día 13 de septiembre de 2006 solicitó licencia para la construcción de un edificio de 44 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros) acompañando la documentación preceptiva.

- Que obtenida la licencia por el transcurso del plazo de 3 meses la Administración aprobó el Decreto 15/2007 de suspensión de las Normas Subsidiarias, lo que provocó que no se pudiera conceder la licencia.

- Que el Decreto fue anulado por la St. del T.S. de 5 de febrero de 2014 , publicada en el DOGA 24 de marzo de 2014.

- Reclama una indemnización que cuantificaba del siguiente modo: a) daño emergente 687.976 €, b) lucro cesante 2.362.926,04 € y c) daños imagen corporativa según prueba pericial a aportar.

2.- Por la Consellería se requirió la remisión de copia de los expedientes al Concello de Barreiros, en el que figuran al menos 36 reclamaciones. Entre las que se encuentra la que motivo la presente reclamación (folio 15).

3.- Del proyecto básico resulta que se trata de la construcción de un edificio de 44 viviendas con planta baja, dos plantas altas y bajo cubierta y una planta bajo rasante.



SEXTO .- De la inexistencia de la prescripción opuesta por la codemandada .

La demandadas aducen que con arreglo a los fundamentos de la pretensión del recurrente, que hace derivar la procedencia de la indemnización de la promulgación del Decreto 15/2007 la reclamación resultaría extemporánea, porque al tiempo de plantearla ya habría transcurrido el plazo de 1 año desde su entrada en vigor.

Pero con semejante argumento se pervierten los fundamentos de la reclamación presentada que no lo derivan tanto de la promulgación de aquél Decreto de suspensión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento Municipal como de su posterior anulación por la Sentencia del T.S. de 2014, lo que determinaría, a juicio de la recurrente, en antijurídico el daño ya que durante su vigencia habría impedido la ejecución de una promoción urbanística que ahora no resulta viable, por lo que el dies a quo no la promulgación del Decreto sino la fecha de publicación de la Sentencia anulándolo en el DOGA, lo que resulta conforme con lo que dispone el Art. 72.2 de la LRJCA , por lo que hemos de concluir que la reclamación se presentó el mismo día que expiraba el plazo de un año contado desde la publicación del fallo en el DOGA, por lo que este motivo de oposición ha de decaer.

SÉPTIMO .- Sobre la imposibilidad legal de entender obtenida por silencio la licencia de construcción del edificio .

La recurrente tanto en su reclamación en vía administrativa como en la demanda fundamenta la procedencia de la indemnización que reclama en la circunstancia de que, de no haberse promulgado por la Xunta de Galicia el Decreto 15/2007, habría obtenido la licencia por silencio administrativo y, por ello, podría haber llevado a cabo la construcción del edificio de 44 viviendas, que constituía la segunda fase de un proceso que ya tenía licencia para la primera fase que comprendía 55 viviendas.

La entidad recurrente olvida, sin duda interesadamente, que solo cabe entender adquiridas por silencio licencias que se ajusten a la legislación y al planeamiento urbanístico (Art. 195.1 de la LOUGA) y en el presente caso no concurría semejante presupuesto.

En efecto, aunque prescindamos de examinar sí el proyecto básico ha de considerarse completo en el sentido de suficiente para el otorgamiento de la licencia, cuando resulta que, como señaló en su declaración testifical Dª. Antonieta , no contiene una memoria urbanística de adaptación de la construcción al ambiente ( Art. 104 de la LOUGA) ni consta la Autorización del Organismo de Cuenca por estar situada en la zona de policía del Texto Refundido de la Ley de Aguas .

En cualquier caso no se discute que el suelo se encontraba clasificado, con arreglo a las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1.994, como Suelo Urbano Tradicional de Núcleo Urbano Existente de Usos Mixtos (SUT-NUE-UM) quedando una porción de la finca, situado al Norte, como Suelo Urbanizable de Núcleo Rural Tradicional de Usos Mixtos (NRT-SUB-P/UM/R).

En el presente caso parece que el recurrente entendía que los terrenos eran susceptibles de obtener licencia directa de edificación, lo que solo es posible respecto de aquellas parcelas que reúnan la condición de solares. Y resulta que en el presente caso, con arreglo a lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera apartado b) de la LOUGA solo resultaría aplicable la normativa del suelo urbano en relación con aquellos terrenos que por su grado de urbanización efectiva, asumida por el planeamiento, puedan adquirir la condición de solar mediante obras accesorias o de escasa entidad (Art. 12 letra a) LOUGA) y para ello es necesario que cuenten con acceso por vía pública pavimentada y servicios de abastecimiento de agua potable, evacuación de residuales y suministro de energía eléctrica en condiciones de caudal y potencia adecuadas (Art. 16 de la LOUGA). En el presente caso la edificación pretendía llevarse a cabo en sobre 2 terrenos, cuya agrupación no consta, resultando que una de ellas no cuenta con acceso rodado y en relación con la otra resulta que el suministro de energía eléctrica y de abastecimiento de agua no consta que reunieran la condición de adecuadas a la promoción que se pretendía, constando la saturación de la red de suministro de energía eléctrica.

Pero además, si todo esto no fuera ya de por sí suficiente para determinar la inviabilidad del proyecto constructivo, resulta que el proyecto incumple las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1.994, ya que según manifestó la Perito que ratificó su informe, de tratarse la parcela como una única superaría los 4.000 m2 y por ello exigiría una cesión de terreno, la delimitación de una unidad de actuación, normalización de las fincas y procedimiento de distribución de cargas, que en el presente caso no tuvo lugar.

Pero además resulta que la edificabilidad prevista excedía la máxima de 1,5 m2/m2 sobre la parcela al computarla sobre la parcela bruta y excluyendo la superficie bajo cubierta, cuando se trata de un aprovechamiento lucrativo que con arreglo a la LOUGA ha de tenerse en cuenta. Pero es que con arreglo a la Disposición Transitoria Primera letra c) de la LOUGA, una vez transcurridos 3 años desde su entrada en vigor, en el Suelo Urbano No Consolido resultan de aplicación los límites de sostenibilidad del Art. 46 que, en municipios de población inferior a 5000 habitantes, es de 0,50 m2/m2 que en el referido proyecto está sobradamente excedido.

Finalmente la perito señaló que con la actuación que se pretendía prácticamente se agotaba la mitad del número de viviendas que se preveía en las normas subsidiarias para todo el período de 8 años de vigencia, ya que con la primera fase (55 viviendas) esta segunda fase (44 viviendas mas) suponen un total de 99 y aquélla solo prevé el incremento de 200 viviendas. En cualquier caso, la tipología edificatoria que se pretendía llevar a cabo no se ajusta a la existente como exige el Art. 104 de la LOUGA en una norma de aplicación directa en estos ámbitos, sin que el proyecto básico presentado contenga una memoria de cumplimiento de dicha exigencia. Por lo que, en definitiva, hemos de concluir que no se cumple el presupuesto de la antijuridicidad del daño que la demandante reclama, porque la obra en los términos pretendidos por la misma no podría obtener la licencia pretendida y que entiende impedida por el Decreto 15/2007, que resultó anulado. Aunque no se hubiera promulgado el Decreto no hubiese podido entender adquirida por silencio la licencia porque la misma, como vimos, contravenía claramente la normativa urbanística, integrada no solo por las normas subsidiarias de 1.994 sino también, y principalmente, por la Ley 9/2002 de Ordenación Urbanística y Protección del Medio Rural, lo que determina la íntegra desestimación del recurso.

OCTAVO .- Costas .

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, al desestimarse el recurso procede imponer las costas al recurrente, si bien ponderando prudentemente las mismas se fija la cuantía en 1.500 €, que habrán de repartirse por mitad las codemandadas.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el procurador D. RAFAEL MARÍA LUIS TOVAR DE CASTRO, en nombre y representación de PROMOCIONES VILA BENQUERENCIA, S.L., asistida por el Letrado D. MIGUEL ÁNGEL CARIDAD BARREIRO, contra la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 24 de marzo de 2015 en relación con la imposibilidad de otorgamiento de la licencia de construcción de un edificio de 44 viviendas en San Pedro de Benquerencia (Barreiros), con expresa imposición de costas si bien limitada a la cantidad máxima de 750 € para cada una de las partes codemandadas.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.