Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 180/2017 de 23 de Enero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
-SECCIÓN TERCERA-
SENTENCIA
RECURSO de APELACIÓN Nº 180/2017
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES.
PRESIDENTE:
D. VICTORIANO VALPUESTA BERMUDEZ
MAGISTRADOS:
D. PABLO VARGAS CABRERA
D. JUAN MARIA JIMÉNEZ JIMENEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veintitrés de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla (Sección 3ª) del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía el recurso de apelación registrado con el número 180/17, interpuesto por la Consejería
de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, representada y defendida por el Letrado
de su Gabinete Jurídico, contra la sentencia de fecha 6 de septiembre de 2016 dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo número 4 de Cádiz en el procedimiento ordinario número 754/2013, y como
apelada doña Ángela , representada y asistida por el Letrado don José Miguel Lacave García. Siendo Ponente
el Magistrado Ilmo. Sr. D. PABLO VARGAS CABRERA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Cádiz, se dictó Sentencia por la que se estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución de 5 de febrero de 2010 del Director General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por la que se deniega a la recurrente la inclusión de aprovechamientos en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas; y contra la resolución del Secretario General de Medio Ambiente y Agua de dicha Consejería de 4 de septiembre de 2013, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a aquella resolución.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se formuló por la Administración recurso de apelación en razón a las alegaciones que en su escrito se contienen, dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad, que fue admitido, y tras dar traslado a la Administración demandada, se presentó escrito de oposición, acordándose elevar a la Sala las actuaciones.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fundamentos

PRIMERO .- El objeto del presente recurso contencioso-administrativo está constituido por la resolución de 5 de febrero de 2010 del Director General de Dominio Público Hidráulico de la Agencia Andaluza del Agua de la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía por la que se deniega a la recurrente la inclusión de aprovechamientos en el Catálogo de Aprovechamientos de Aguas Privadas; y contra la resolución del Secretario General de Medio Ambiente y Agua de dicha Consejería de 4 de septiembre de 2013, que desestimaba el recurso de alzada interpuesto frente a aquella resolución.

Dicho recurso es estimado por la Sentencia referenciada, frente a la que se alza el recurso de apelación de la Administración Autonómica alegando la infracción del artículo 33.3 de la Ley Jurisdiccional en relación al artículo 65.2 del mismo texto legal . La razón es que se ha acordado en sentencia, sin debate procesal previo, la falta de competencia del órgano autonómico para el dictado de la resolución impugnada. En segundo lugar, para el caso de desestimar la anterior pretensión, se formula una subsidiaria que consiste en la retroacción de las actuaciones en el procedimiento judicial de instancia al momento anterior al dictado de la sentencia para que se cumplimiento dicho trámite. Caso de no ser apreciada, en segundo lugar, entiende que no existe causa de nulidad alguna pues la competencia material es de la Agencia Andaluza del Agua al tratarse de la cuenca hidrográfica del Guadalete- Barbate que no es competencia de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir.

La recurrente sostiene la confirmación de la sentencia por su corrección jurídica.



SEGUNDO.- El invocado artículo 33 de la Ley Jurisdiccional , en su apartado 2 literalmente dice : ' Si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno. '.

La STS, de 27 de septiembre de 2018, Rec. 2841/2017 y, acerca de la viabilidad de una cuestión nueva introducida en trámite de conclusión con cita de otra sentencia de la misma Sala, dice que: ' para ello es preciso tomar en cuenta el art. 65 LJCA en cuanto veda la introducción de cambio en las pretensiones mas no de una nueva argumentación jurídica.

Así, en la Sentencia de 31 de mayo de 2012 , recurso de casación 3363, 10, FJ Tercero se recordó lo que esta Sala viene declarando en relación con el trámite de conclusiones, tanto en la regulación de la anterior ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 27 de diciembre de 1956 como en la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio. Así, en sentencia de 20 de diciembre de 1999 (recurso contencioso administrativo nº 429 /1997 ), con relación al artículo 79.1 de la Ley de 1956, pero también al artículo 65.1 de la Ley 29/1998 , citado en la propia sentencia, quedaba señalado que ...en los escritos de conclusiones no pueden plantearse cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación, porque, en definitiva, si la pretensión, delimitada por la petición y su fundamentación básica, se formuló en la demanda y la oposición a la pretensión en la contestación a aquélla, completando, así, con la prueba practicada la instrucción del proceso, el trámite de conclusiones no puede tener otra finalidad que presentar al Tribunal el resumen sucinto de las respectivas posiciones acerca de los hechos alegados, de las pruebas, en su caso, practicadas, y de los argumentos jurídicos esgrimidos, circunscribiéndose a lo ya discutido, sin poder adicionar o proponer 'cuestiones nuevas', con la salvedad, claro está, en todo caso, de la solicitud de pronunciamiento concreto sobre la existencia y cuantía de los daños y perjuicios en los términos que resultan del artículo 79.3 LJ ( art. 65.3 LJCA ) '.

Más recientemente, y siendo ya de aplicación la Ley 29/1998, la sentencia de 29 de noviembre de 2011 (casación 338/2009 ) mantiene la misma interpretación señalando: '... es en los escritos de demanda y contestación donde deben consignarse con la debida separación los hechos, los fundamentos de derecho y las pretensiones que se deduzcan en justificación de las cuales podrán alegarse cuantos motivos procedan, hayan o no sido planteados ante la Administración ( artículo 56 de la Ley de esta Jurisdicción ), sin que en el escrito de conclusiones puedan plantearse cuestiones que no hayan sido suscitadas en los escritos de demanda y contestación ( artículo 65.1 de la Ley de esta Jurisdicción )' (...) La Sala a quo, en aplicación de los artículos 33.2 y 65.2 de la Ley de la Jurisdicción , debió someter a las partes la existencia un nuevo motivo consistente en la falta de motivación y que, al no hacerlo, vulneró los mismos'.

(...) Con carácter general, el artículo 33 de la LRJCA establece que la Jurisdicción Contencioso- Administrativa juzgará dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos o alegaciones deducidos para fundamentar el recurso y la oposición, imponiendo, para comprobar la concurrencia del requisito de congruencia, la comparación de la decisión judicial con las pretensiones y con las alegaciones, aunque éstas deben entenderse como motivos del recurso y no como argumentos jurídicos.

Por su parte el art. 33.2, lo que prohíbe es que la Sala se extralimite de los términos en los que se ha planteado el debate procesal, pues, como recuerda la sentencia de este Tribunal de fecha 27 de marzo de 1992 , 'para que los Tribunales de este orden jurisdiccional puedan tomar en consideración nuevos motivos, no alegados por las partes es preciso, so pena incurrir en incongruencia, que los introduzcan en el debate, ya en el trámite de vista o conclusiones - art. 79.1 y 2 de la Ley Jurisdiccional [de 1956 ]-, ya en el momento inmediatamente anterior a la sentencia - art. 43.2 de la misma [LJCA /1956 ]-, siendo indiferente a estos efectos la naturaleza de tales motivos, de mera anulabilidad o de nulidad absoluta, pues sólo así queda debidamente garantizado el principio de contradicción '.

En el presente caso, la cuestión de la competencia del órgano que dictó el acto, no obstante las numerosas sentencias de los juzgados andaluces y de esta misma Sala en idéntico sentido a lo aquí acordado (siguiendo la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de marzo de 2011 que declaró la inconstitucionalidad y nulidad del artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía , que venía a atribuir a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias exclusivas sobre las aguas de la cuenca del río Guadalquivir que transcurren por su territorio, por contrario al art. 149.1.22º de la Constitución ), aparece inopinadamente en la propia sentencia sin mencionarse siquiera en el transcurso del procedimiento desde su inicio. Dicho esto, no cabe sino concluir en que se le causa de indefensión a la Administración que no ha podido alegar sobre la competencia del órgano autonómico -ratio decidendi de la sentencia apelada- que dictó la resolución, incluida la pretensión subsidiaria de la Administración apelante suscitada en este recurso de apelación, que vendría delimitada por la ubicación del aprovechamiento solicitado de inscripción en el término municipal de Medina Sidonia (Cádiz) y, en consecuencia, dentro de la demarcación del Guadalete-Barbate, gestionada por la Junta de Andalucía.

Por todo ello cabe la estima del recurso y, en consecuencia, anular la sentencia con retroacción de las actuaciones para que se proceda a conferir a la Administración Autonómica y en su caso, a la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, la posibilidad de defensa sobre la competencia del órgano que dictó el acto y por ello, igualmente, articular las pruebas que sean necesarias en orden a la defensa resolviendo , si ha lugar, sobre el fondo, lo procedente.



TERCERO.- Al amparo del artículo 139.2 de la LJCA , no se impone condena alguna al pago de las costas generadas durante la sustanciación de esta instancia.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Consejería de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de la Junta de Andalucía, contra la sentencia dictada el día fecha 6 de septiembre de 2016 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Cádiz en el procedimiento ordinario número 754/2013, y como apelada doña Ángela , que anulamos, procediendo el Juzgado a la resolución de la controversia en los términos expuestos en el fundamento de derecho segundo de esta sentencia.



SEGUNDO.- No hacer imposición del pago de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciarnos, mandamos y firmamos.