Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 73/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 218/2018 de 31 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0007660
Procedimiento Ordinario 218/2018 X - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 218/2018
S E N T E N C I A Nº 73/2020
Ilmos/as Sres/as.
Presidenta:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistrados/as:
D. Rafael Botella García-Lastra
Dª Juana Patricia Rivas Moreno
Dª María Dolores Galindo Gil
Dª María del Pilar García Ruiz
En Madrid, a treinta y uno de enero de dos mil veinte.
Vistos por la Sala, constituida por los Sres./as. Magistrados/as relacionados al margen, los autos del presente
recurso contencioso-administrativo número 218/2018, interpuesto por D. Inocencio , Suboficial Mayor del
Ejército de Tierra, en su propio nombre y derecho, contra la Resolución de 8 de febrero de 2018, del Teniente
General Inspector General del Ejército, por delegación del General Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra,
desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 17 de octubre de 2017, por la que
se deniega la solicitud de rectificación del orden de prioridad en la lista de espera para pabellones de cargo
'a disposición del JEME' en la plaza de Melilla.
Ha sido parte demandada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y previos los oportunos trámites, se confirió traslado a la parte actora por plazo de veinte días para formalizar la demanda, lo que verificó por escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, suplica que se dicte sentencia por la que se estimen sus pretensiones.



SEGUNDO.- La representación procesal de la demandada se opuso a la demanda solicitando el dictado de una sentencia por la que declare terminado el proceso, por pérdida sobrevenida de su objeto, o, en su defecto, se desestime íntegramente.



TERCERO.- Acordado el recibimiento a prueba, se practicó la que consta en autos, dándose a continuación traslado a las partes al objeto de que presentaran sus escritos de conclusiones, lo que hicieron reproduciendo en ellos las pretensiones que respectivamente tenían solicitadas. Tras dicho trámite, se declaró el pleito concluso para sentencia señalándose para el acto de votación y fallo el día 29 de enero de 2020, en cuya fecha tuvo lugar.

Siendo Ponente, en funciones de refuerzo, la Magistrada de la Sección Ilma. Sra. Dª María del Pilar García Ruiz, quien expresa el parecer de la Sala

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso la Resolución de 8 de febrero de 2018, del Teniente General Inspector General del Ejército, por delegación del General Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 17 de octubre de 2017, por la que se deniega la solicitud de rectificación del orden de prioridad en la lista de espera para pabellones de cargo 'a disposición del JEME' en la plaza de Melilla.

El acto impugnado explica del modo siguiente la decisión desestimatoria que pronuncia: '(...) La Directiva 06/11, sobre 'Gestión de Pabellones de Cargo' (Julio 2911) establece dos tipos posibles de asignación de pabellones de cargo: pabellones de cargo asignados a un cargo concreto, otra de forma genérica, 'a disposición del Jefe de Estado Mayor del Ejército'.

Los pabellones de cargo asignados a un cargo en concreto son adjudicados a los militares designados a dicho puesto tras la publicación de su destino en el BOD, mientras que los asignados de forma genérica 'a disposición del JEME' son adjudicados entre el personal solicitante destinado en la plaza, en función de las prioridades marcadas en el apartado 6.1.2 de la Directiva.

Estas prioridades son las siguientes: 1º Prioridad: Destinos de Oficiales Generales, con condiciones especiales de representación y disponibilidad 2º Prioridad: Destinos con limitación de tiempo de personal en activo.

3º Prioridad: Otras Autoridades en activo, por razón de la necesidad de una presencia continuada en el interior o en proximidades de una instalación militar, según propuesta elevada por el Jefe de UCO para valoración y, en su caso, aprobación por el Inspector General del Ejército (Jefes de UCO sin tiempo limitado, Jefes de Área de Órganos de Asesoramiento, etc.).

4º Prioridad: Suboficiales Mayores en Activo destinados en alguna unidad de la Plaza.

5º Prioridad: casos especiales no contemplados anteriormente según propuesta elevada por los respectivos Jefes de UCO para valoración y, en su caso, aprobación del Inspector General del Ejército.

Dentro de la 2ª Prioridad, 'destinos con limitación del tiempo del personal en activo', no se contemplan los destinos de Coronel con tiempo máximo de 4 años, lo que sin embargo vino a matizarse en la reunión de Coordinación de Propiedades y Zonas e Instalaciones de interés para la Defensa Nacional, celebrada los días 11 a 13 de junio de 2013, levantándose Acta en cuyo apartado 4º se trató entre otros asuntos, del orden de prioridades en los Pabellones de Cargo de Coroneles por tiempo limitado, siendo el criterio de la IGE el siguiente: 1º Coroneles con 2 años de tiempo limitado.

2º Coroneles con 3 años de tiempo limitado.

3º Tenientes Coroneles con 3 años de tiempo limitado 4º Coroneles con 4 años de tiempo limitado 5º Tenientes Coroneles con 4 años de tiempo limitado.

Resultando por lo tanto incluidos en la 2º Prioridad los Coroneles con 4 años de tiempo limitado.

Dicha Acta no modifica la Directiva 06/11 sobre 'Gestión de Pabellones de Cargo', sino que produce efectos exclusivamente aclaratorios sobre un extremo que ésta no alude, la prioridad de Coroneles con un tiempo limitado de 4 años, posibilidad que sí reconoce sin embargo la Directiva a los Tenientes Coroneles con el mismo plazo de permanencia, por lo que pudiera aplicarse la misma prioridad a los Coroneles con el tiempo limitado a 4 años por interpretación analógica.

(...) atendiendo al texto, finalidad y espíritu de la Directiva, se estima procedente la inclusión del Coronel D.

Nemesio en la citada 2º Prioridad y el Suboficial Mayor D. Inocencio en 4ª Prioridad, siendo conforme a la lista de espera emitida por SUIGESUR para pabellones de cargo 'a disposición del JEME' situados en la plaza de Melilla' .



SEGUNDO.- La parte demandante interesa se dicte una Sentencia estimatoria con la declaración de no ser conforme a Derecho la actuación administrativa impugnada, al tiempo que ejercita una pretensión anulatoria de aquélla y otra tendente al reconocimiento de una situación jurídica individualizada.

En concreto, solicitó en su demanda que se declare nula la resolución recurrida y sea rectificada la lista de espera de adjudicación de pabellones de cargo de la plaza de Melilla conforme a las prioridades que determina el punto 6.2.1 de la Directiva 06/11, así como los gastos ocasionados (en cuantía de 2.916,25 euros) en concepto de canon de uso (renta de alquiler) y recibos de luz, agua y comunidad, abonados desde agosto de 2017 a junio de 2018, esto es, desde la fecha posterior a la adjudicación del pabellón al Coronel mencionado en la demanda, y sobre el que el actor reclama preferencia, hasta el mes en que se le adjudicó al actor su propio Pabellón de Cargo. En esencia, sostiene el recurrente que la resolución recurrida debe ser anulada por basarse en una decisión que es nula de pleno Derecho por falta de competencia, esto es, la adoptada por la Coordinación de Propiedades y Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, celebrada los días 11 y 13 de junio de 2013; reunión de la que se levantó acta que se trasladó al ahora demandante para que formulara alegaciones, lo que efectivamente hizo en fecha 29 de diciembre de 2017, en el seno del expediente del que trae causa este recurso, todo ello en el sentido apuntado en la demanda sobre nulidad por falta de competencia. Igualmente, sostiene el actor que la resolución recurrida ha de ser anulada por cuanto introduce de facto una modificación en la Directiva 06/2011 que no puede ser considerada como una mera aclaración puesto que introduce un supuesto de prioridad para Coroneles con destino por tiempo limitado de 4 años que no contempla expresamente la repetida Directiva. En todo caso, el actor reconoce que, aunque al Coronel que cita se le adjudicó el 9 de septiembre de 2017 el Pabellón de Cargo que él entiende que le correspondía, al propio recurrente le fue adjudicado otro Pabellón de Cargo en Melilla el día 8 de junio de 2018, razón por la que reclama los gastos que, en cuantía total de 2.916,25 euros acredita haber tenido que realizar (en concepto de canon de uso, agua, luz y comunidad) correspondiente a los meses de agosto-2017 hasta junio-2018, ambos inclusive.

Por su parte, la Administración demandada, oponiéndose a la demanda, solicita que se tenga por terminado el recurso, al haber perdido el mismo su objeto, o, en su defecto, que se desestime íntegramente por entender que la actuación impugnada es plenamente ajustada a Derecho. En relación con la primera pretensión, la Abogacía del Estado expone que, dado que al actor ya le fue adjudicado otro pabellón, el presente recurso carecería de objeto al haber sido alcanzado ya dicho resultado. En cuanto al fondo, la contestación a la demanda reproduce literalmente la motivación ofrecida por la Resolución impugnada en este proceso, de la cual queda ya constancia por haber sido transcrita de modo literal en un fundamento anterior.



TERCERO.- Expuesto lo anterior, son ya conocidos los términos en que, en esencia, se ha desenvuelto el presente debate procesal que ahora pasamos a resolver.

En relación con la oposición formulada por la Abogacía del Estado respecto a la posible pérdida sobrevenida del objeto del presente recurso por el hecho de que al demandante, tras la interposición de este recurso, se le adjudicase el 8 de junio de 2018 otro pabellón, hay que recordar que, como el propio recurrente manifestó a esta Sala tras el trámite de contestación a la demanda y en escrito presentado en fecha 8 de noviembre de 2018, tal actuación administrativa no podría considerarse como una suerte de satisfacción extraprocesal que diera lugar a la pérdida sobrevenida de objeto. Ello es así por cuanto lo pretendido de la demanda no era propiamente la adjudicación de un pabellón por parte de la Administración demandada sino la rectificación del orden de prioridad aplicado en la lista de espera para la adjudicación de Pabellones de Cargo 'a disposición del JEME' en la plaza de Melilla y, en consecuencia, la corrección del resultado producido por la aplicación de una alteración indebida en dicha lista de espera en la que, de forma incontrovertida entre las partes, el actor figuraba en el puesto 2 de la misma por haber sido alterado el orden en favor de un determinado Coronel con destino temporal en la plaza por un periodo de 4 años.

A la vista de lo anterior, nada resta por añadir a la decisión ya adoptada por esta Sala de continuar el proceso hasta llegar al trámite de dictado de esta Sentencia. Sin perjuicio, pues, del acto de adjudicación al actor de un pabellón, lo cierto es que el mismo tuvo lugar por estar aquél en el puesto 2 tras la adjudicación, meses antes, a quien, según él, no podía válidamente haber ocupado el puesto 1 en la lista de espera, lo que habría determinado en el actor la necesidad de mantener una vivienda en régimen e alquiler con los gastos correspondientes por los consumos que acredite. En consecuencia, el motivo de oposición articulado por la demandada en su escrito de contestación quedará ahora expresamente rechazado.



CUARTO.- En relación con la cuestión de fondo, el examen de la resolución recurrida a la luz del expediente administrativo remitido pone en evidencia que la decisión adoptada por la demandada se apoya en una 'interpretación' que de la Directiva 06/11, de 4 de julio de 2011, del Jefe del Estado Mayor del Ejército, sobre 'Gestión de Pabellones de Cargo' se habría hecho en la reunión de Coordinación de Propiedades y Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional, celebrada en Madrid los días 11 a 13 de junio de 2013 (folios 6 y siguientes del expediente). Veamos, pues, qué dice propiamente tal Directiva y en qué modo se 'interpreta' su aplicación en dicha reunión.

La Directiva en cuestión dispone respecto a las Prioridades discutidas lo siguiente: '1º Prioridad: Destinos de Oficiales Generales, con condiciones especiales de representación y disponibilidad 2º Prioridad: Destinos con limitación de tiempo de personal en activo.

3º Prioridad: Otras Autoridades en activo, por razón de la necesidad de una presencia continuada en el interior o en proximidades de una instalación militar, según propuesta elevada por el Jefe de UCO para valoración y, en su caso, aprobación por el Inspector General del Ejército (Jefes de UCO sin tiempo limitado, Jefes de Área de Órganos de Asesoramiento, etc.).

4º Prioridad: Suboficiales Mayores en Activo destinados en alguna unidad de la Plaza.

5º Prioridad: casos especiales no contemplados anteriormente según propuesta elevada por los respectivos Jefes de UCO para valoración y, en su caso, aprobación del Inspector General del Ejército'.

Es admitido por las partes procesales que en la Prioridad 2ª de la repetida Directiva ('Destinos con limitación de tiempo de personal en activo') no se incluye a los Coroneles con 4 años de tiempo limitado en la plaza de la que se trate, aunque sí a los Tenientes Coroneles con tal limitación temporal. Es por ello por lo que, consta en el expediente al folio 6, en la reunión de Coordinación antes mencionada, celebrada con la finalidad declarada de 'Mejorar el cumplimiento de los cometidos de la IGE relativos a Propiedades y Zonas e Instalaciones de Interés para la Defensa Nacional (ZIIDN)', se habría incluido entre los temas tratados el relativo a 'Viviendas y Pabellones de Cargo', acordándose en este ámbito y sobre 'prioridad Coroneles con tiempo limitado a 4 años' lo siguiente: 'Tras el correspondiente estudio jurídico, el criterio de IGE es: 1º Coroneles con 2 años de tiempo limitado.

2º Coroneles con 3 años de tiempo limitado.

3º Tenientes Coroneles con 3 años de tiempo limitado.

4º Coroneles con 4 años de tiempo limitado.

5º Tenientes Coroneles con 3 años de tiempo limitado'

QUINTO.- El recurrente sostiene que la resolución impugnada es nula de pleno Derecho porque aplica una decisión adoptada por un órgano que carece manifiestamente de competencia y contradice y modifica el contenido de la Directiva del Jefe del Estado Mayor del Ejército. Un argumento que no puede ser acogido por la Sala con la relevancia que del mismo trata de derivar el recurrente.

De la mera lectura de las disposiciones que resultan tras la repetida reunión de Coordinación, de la Inspección General del Ejército, se desprende el hecho notorio de que donde no había previsión expresa para la prioridad de los Coroneles con 4 años de tiempo limitado, para la adjudicación de pabellones de cargo 'a disposición del JEME' ahora sí existe, si es que es seguido el criterio expresado en el acta correspondiente y recogido por la Inspección General del Ejército.

Es cierto igualmente que la resolución aquí recurrida es dictada por el Teniente General Inspector General del Ejército quien aplica en su decisión denegatoria de lo solicitado por el actor, y en la que después la confirma en reposición, el criterio de prioridad debatido en este recurso. Sin embargo, identificando lo anterior es imperativo de inmediato reparar en que ambas resoluciones se dictan por delegación del propio General Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra a quien, por tanto, debe imputarse la autoría de las mismas, conforme al artículo 9.4 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público. Todo ello considerando que el Dispositivo Tercero.1 de la Orden DEF/3242/2005, de 10 de octubre, por la que se regulan los pabellones de cargo del Ministerio de Defensa, es el que, a su vez, atribuye al citado Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra la competencia para asignar los pabellones de cargo en su ámbito, como aquí ocurre; competencia directa que, por tanto, es delegable.

En relación con la nulidad de pleno derecho aducida por el actor ha de recordarse que, dentro de los diversos grados de invalidez en que los actos administrativos pueden incurrir, la regla general en nuestro ordenamiento jurídico es la anulabilidad. Es por ello por lo que el artículo 47.1.b) de la Ley 39/2015 reserva este efecto de nulidad radical, entre otros, para los actos dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio, debiendo, además, concurrir dicha falta de competencia, según reiterada y conocida jurisprudencia, de modo ostensible, claro, patente, notorio y palpable, apreciable sin esfuerzo [ STS de 18 de febrero de 2008 (Rec. Cas. 4231/2003)], además de resultar incontrovertido y grave, sin que sea precisa una labor previa de interpretación jurídica [ STS de 9 de febrero de 2011 (Rec. Cas. 5008/2006)].

En este caso, las resoluciones impugnadas, hay que reiterarlo, aplicaron el criterio de prioridad dispuesto para el caso de los 'Coroneles con 4 años de tiempo limitado'; criterio que era el expresado por la Inspección General del Ejército. El Teniente General Inspector General del Ejército lo aplicó en nombre del propio Jefe de Estado Mayor del Ejército (autor de la Directiva 06/11) quien, por Resolución NUM000 , de 31 de agosto, de la Jefatura de Estado Mayor del Ejército de Tierra, por la que se delega la competencia en materia de asignación de los pabellones de cargo en el ámbito del Ejército de Tierra, había delegado efectivamente dicha competencia en el titular de la Inspección General del Ejército.

La consecuencia de lo anterior es que, por la aplicación de las reglas sobre atribución de competencias y delegación de las propias, la decisión adoptada acerca de la aplicación del criterio de prioridad discutido por el actor no puede ser tachada con la nulidad radical que el actor propugna, por no haber sido resuelto así por órgano manifiestamente incompetente sino todo lo contrario. El JEME, aun habiendo delegado la competencia para la asignación de pabellones de cargo, es el que dictó la resolución denegatoria, y la confirmatoria en reposición, de la solicitud de rectificación del orden de la lista de espera en cuestión, y lo hizo con base en el debatido criterio, que, por lo expuesto, no puede ser considerado contrario, sino complementario, a la Directiva 06/11, de 4 de julio de 2011 y aplicado por el órgano competente para ello. Por consiguiente, no cabe apreciar la concurrencia de la causa de nulidad de pleno derecho, que es el único argumento impugnatorio articulado por el actor sobre el fondo del asunto.

Al ser así lo anterior, la segunda pretensión ejercitada en la demanda, va de suyo, también debe ser rechazada pues no asiste al recurrente derecho alguno al abono, en concepto de reparación de daños -que es como la articula- de los gastos ocasionados por el alquiler de una vivienda (canon de uso) ni por los gastos ocasionados por los consumos propios de la misma durante el periodo al que contrae su reclamación.

Por lo hasta aquí expuesto y razonado, el presente recurso será íntegramente desestimado.



SEXTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 139.1 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, vistos los razonamientos que en esta Sentencia ha sido preciso realizar para motivar la decisión que se adoptará en el Fallo, y considerando que la representación procesal de la Administración demandada contestó a la demanda limitándose, en cuanto al fondo, a reproducir de modo literal el contenido de la resolución desestimatoria del recurso de reposición, y ni siquiera evacuó el trámite de conclusiones -que se tuvo por precluido por Diligencia de Ordenación de 21 de febrero de 2019- la Sala considera improcedente hacer cualquier especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1.- DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo número 218/2018, interpuesto por la representación procesal de D. Inocencio , Suboficial Mayor del Ejército de Tierra, en su propio nombre y derecho, contra la Resolución de 8 de febrero de 2018, del Teniente General Inspector General del Ejército, por delegación del General Jefe de Estado Mayor del Ejército de Tierra, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la Resolución de 17 de octubre de 2017, por la que se deniega la solicitud de rectificación del orden de prioridad en la lista de espera para pabellones de cargo 'a disposición del JEME' en la plaza de Melilla.

2.- Sin hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en el presente recurso.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Ello previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0218 18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente nº 2582 0000 93 0218 18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Por esta nuestra Sentencia, de la que se extenderá testimonio para su unión a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Fdo.: Amparo Guilló Sánchez Galiano Fdo.: Rafael Botella y García-Lastra Fdo.: Juana Patricia Rivas Moreno Fdo.: María Dolores Galindo Gil Fdo.: María del Pilar García Ruiz