Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 730/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 715/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 715/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 730/18
En la ciudad de Valencia, a 18 de julio de 2.018.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN, Presidente,
don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y DOÑA
LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, el Rollo de apelación número 715/17, interpuesto por el Procurador
DON JOSÉ EMILIANO NAVARRO TOMÁS, en nombre y representación de Balbino y asistido por la Letrada
DOÑA CRISTINA RODRÍGUEZ TOMÁS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 24-4-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 137/16,
siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: '1º) DESESTIMAR íntegramente la demanda contencioso-administrativa interpuesta por la parte actora.

2º) SIN costas.' La demanda se interpuso contra la Resolución de 10 de abril de 2016, del Subdelegado del Gobierno de España en Alicante desestimatoria del Recurso de Reposición interpuesto contra la Resolución de 22 de octubre de 2015, por la que se impone la sanción de EXPULSIÓN del territorio nacional; y la prohibición de volver a entrar al mismo por un período de 5 AÑOS

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 17-7-18.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que, en primer lugar, la sentencia recurrida considera como hechos relevantes y probados que el recurrente, de nacionalidad cubana, entra de forma ilegal en territorio Schengen, que no tiene pasaporte, carencia de arraigo familiar, carencia de medios económicos y carencia de intentos de regularizar su situación, hechos que discute puesto que consta en las actuaciones certificado de matrimonio con una española, Otilia , copia del pasaporte, copia de los contratos de trabajo con las nóminas correspondientes de su esposa, solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión Europea de 25 de enero de 2016.

Considera que la sentencia vulnera la propia Ley de extranjería y su Reglamento porque el recurrente nunca ha tenido un incidente durante su estancia en España, negando valor probatorio los documentos aportados y considera asimismo que la sanción impuesta adolece de desproporcionalidad.

La Administración destaca que el recurso de apelación es la mera reiteración de los argumentos esgrimidos en la instancia- La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, destaca la normativa aplicable -arts 53.1.a) y 57.1 de la LOEX destacando el ' radical replanteamiento jurídico que en materia de extranjería tiene lugar tras la Sentencia del TJUE (Sala 4ª) de 23 de Abril de 2015 ...

(Asunto C-38/14 )' que analiza, llegando a la conclusión de que: ' Y lo cierto es que ninguno de los supuestos señalados concurren en el caso que nos ocupa, por lo cual la sanción procedente (y la única legalmente posible) es la de expulsión, razón por la que es posible aplicar directamente lo dispuesto por el art. 8 de la Directiva 2008/115/CE , que en su párrafo primero define la expulsión en los siguientes términos: 'Los Estados miembros tomarán todas las medidas necesarias para hacer cumplir la decisión de retorno cuando no se haya concedido un plazo para la salida voluntaria de conformidad con el artículo 7, apartado 4, o cuando no se haya cumplido con la obligación de retorno dentro del plazo para la salida voluntaria concedido de conformidad con el artículo 7.'. Todo ello de conformidad con la citada Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015. Ello bloquea la posibilidad de entrar a discutir si se vulnera o no el principio de proporcionalidad, y si procede sustituir la expulsión por multa, dado que esta posibilidad es contraria al Derecho comunitario europeo, ya la interpretación que del mismo ha hecho el TJUE.' Conclusión que alcanza porque ha quedado probada ' la comisión por parte de la parte actora del ilícito administrativo previsto en el artículo 53.1.a)' así como los extremos que la Administración ha valorado negativamente: falta de pasaporte; inexistencia de entrada regular en España o debidamente acreditada; no consta el tiempo de permanencia en situación irregular; carencia de arraigo familiar; carencia de medios conocidos y carencia de intentos de regularización.

Por otra parte, señala ' El hecho de que el recurrente haya contraído matrimonio con una ciudadana española no supone una alteración de la sanción impuesta por la Administración, ya que la misma y conforme a los elementos valorados desfavorablemente en el expediente administrativo, está plenamente justificada. La existencia de un posible matrimonio podrá dar lugar, en su caso, a la obtención el correspondiente permiso, pero ello habrá de tener lugar a través del correspondiente expediente administrativo sobre el cual no podemos pronunciarnos ni realizar declaraciones a prevención.'

SEGUNDO.- A la vista de las actuaciones se desprende, en primer lugar, que con fecha 4 de julio de 2.015 se inicia en Alicante el procedimiento de expulsión objeto de las actuaciones, por estancia ilegal del ciudadano cubano Balbino , en aquel momento indocumentado y sin domicilio conocido. En las alegaciones iniciales, señala que convive con su novia, de la que depende y que intenta conseguir su regularización.

La Administración señala a su vez, que no se conoce la forma de entrada en España ni el tiempo que lleva en nuestro país, lo que da lugar a la resolución de expulsión de 22.10.2015.

En trámite de reposición se aporta nómina de Otilia , novia del recurrente, de su trabajo como conserje.

Posteriormente y ya en trámite de recurso jurisdiccional, se acredita el matrimonio de ambos, llevado a cabo el 15 de enero de 2.016, el empadronamiento con su esposa, de origen colombiano y la hermana de esta, de origen venezolano, así como con Hermenegildo y Adelaida , cuya filiación se ignora, el contrato de arrendamiento de la mujer, su tarjeta sanitaria que incluye al marido, datos relativos al trabajo de esta y su IRPF.

Para la adecuada valoración de estos hechos, debemos tener en cuenta que nos encontramos en el seno de un expediente sancionador por estancia ilegal en nuestro país, infracción del artículo 53.1.a) que considera infracción grave 'a) Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente' y si bien las infracciones graves en general, llevan aparejada una sanción de multa de 501 a 10.000 euros (art. 55) a tenor de lo dispuesto en el art. 57.1 'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a), b), c), d) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Y si bien el Tribunal Supremo venía interpretando que 'la causa de expulsión es pura y simplemente la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa', pues en el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa y la sanción más grave y secundaria de expulsión, ' requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal(S 27-1-2006).

Esta situación se modifica con la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C- 38/2011, en interpretación de la Directiva 2008/115/CE sobre normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación de estancia irregular.

Establece la Directiva en su art. 6 la llamada 'decisión de retorno', que debe dictarse contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 (apartado 1), así como contra los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro, si no cumplen con la exigencia de que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro, o cuando lo requiera el orden público o la seguridad nacional (apartado 2).

No procede dicha resolución cuando, no obstante producirse la situación señalada, si otro Estado miembro se hace cargo del nacional de un tercer país (apartado 3), así como si los Estados miembros deciden concederle un permiso de residencia(apartado 4) o cuando el nacional del tercer país tenga pendiente un procedimiento de renovación de permiso de residencia o autorización de estancia, hasta que finalice dicho procedimiento (apartado 5) Por último, el apartado 6 establece que ' La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.' Pues bien, la STJUE de 23 de abril de 2015, asunto C-38/2011, afirma que la Directiva 2008/115/CE debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

Por tanto, al interpretar la ley nacional debemos estar a lo señalado por la Directiva y lo resuelto por la sentencia del citado TJUE, por lo que el art. 58.1 de la LO 4/00 cuando dice que podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, debe interpretarse en el sentido de que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno .

Por otra parte, el artículo 5 de la Directiva señala que, en su aplicación, ' los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar, c) el estado de salud del nacional de un tercer país de que se trate, y respetarán el principio de no devolución.' Por tanto, la decisión de retorno no sólo tiene las excepciones de los apartados 2 a 5 del art. 6, sino también las del artículo 5 para ponderar si aplicando el principio de proporcionalidad es procedente la expulsión o la sanción de multa, prevista en nuestra Ley.

Por tanto, es este el criterio a aplicar, por considerar además que los términos legales de la Directiva y de la LO 4/2000 no tienen el distinto significado que se le otorga en la sentencia apelada sino que parte de denominaciones distintas cuyo ámbito de aplicación no es coincidente y así lo que en términos de la Directiva se considera como expulsión no es sino la ejecución de una decisión de retorno que, en nuestro derecho (y fundamentalmente, sin entrar en contradicción con aquélla) incluye tanto la decisión como su ejecución.

Pues bien, aplicando estos criterios al presente caso, la única circunstancia que puede motivar la neutralización de la orden de expulsión, es la existencia de arraigo, que puede ser de tres tipos: Familiar, laboral o económico y Social.

En el presente caso, sobre la base de la documental aportada sólo podría plantearse la existencia del arraigo familiar pero debemos tener en cuenta que el recurrente no ha acreditado el arraigo que invoca, derivado de un matrimonio contraído ya en sede de recurso jurisdiccional, sin más hecho del que derivar el mismo porque no hay absolutamente nada que aportar por el recurrente más allá de ese hecho tardío, sin constancia de dato alguno relevante en orden a la determinación del tiempo de permanencia en nuestro país, ni de intentos de regularización ni nada más allá de hechos que se producen tras la iniciación del expediente de expulsión, razones que nos llevan a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia con desestimación del presente recurso de apelación.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima.

Procede por tanto imponer las costas a la apelante si bien hasta un máximo de 800€ por todo concepto.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DON JOSÉ EMILIANO NAVARRO TOMÁS, en nombre y representación de Balbino y asistido por la Letrada DOÑA CRISTINA RODRÍGUEZ TOMÁS, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de Alicante, en fecha 24-4-17, en el recurso Contencioso-Administrativo 137/16, confirmando la misma en todas sus partes.

2) La imposición de las costas causadas en el presente expediente a la parte apelante, si bien se limita su importe a la cantidad de 800 euros por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.