Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 731/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 853/2017 de 19 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 853/2017
SENTENCIA NUMERO 731/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
MAGISTRADOS:
D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ
Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a diecinueve de diciembre de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País
Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el
recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 3 de junio de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso-
administrativo nº 3 de BILBAO (BIZKAIA) en el recurso contencioso-administrativo número 55/2015 .
Son parte:
- APELANTE : Penélope , representado por la Procuradora Dª. CRISTINA PALACIO QUEREJETA y
dirigido por el letrado D. ARKAITZ HERREROS GARAI.
- APELADO : OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD, representado por el Procurador D.
GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada Dª. ANA ZAMARRIPA ELUA.
Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de Bilbao dictó, en los autos de procedimiento ordinario 55/2015, sentencia 117/2017, de tres de junio . Contra esta resolución, la procuradora de los tribunales doña Cristina Palacio Querejeta, actuando en nombre y representación de doña Penélope , presentó, el uno de diciembre del corriente, recurso de apelación ante esta sala. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia por la que se revocara la resolución combatida por medio del recurso, con expresa condena en costas a la 'parte apelante' (sic).



SEGUNDO .- Doce días más tarde, el señor letrado de la administración de justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición. Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud dio cumplimiento a este trámite por medio de escrito presentado el diecinueve de septiembre del año en curso. Este terminaba suplicando que se dictara sentencia desestimando el recurso de apelación y, en consecuencia, desestimando todas las pretensiones de la recurrente.



TERCERO .- Recibidos los autos en esta sala, se designó magistrada ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló para votación y fallo el doce de diciembre del corriente, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- SENTENCIA APELADA.

A través del presente recurso, doña Penélope se alza contra la sentencia 117/2017, de tres de junio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao . Esta sentencia desestimó el recurso por ella interpuesto contra la desestimación presunta de la reclamación formulada ante Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud en concepto de responsabilidad patrimonial por la asistencia sanitaria recibida.

Tras exponer los requisitos que han de darse para apreciar responsabilidad de la administración sanitaria, explica que la reclamación de doña Penélope se basa en la doctrina de la pérdida de oportunidad.

En concreto, considera que de haberse logrado un diagnóstico más rápido del cáncer de pulmón que sufría su marido, este hubiera tenido mayores esperanzas de supervivencia y una mejor calidad de vida.

A continuación, el magistrado expone lo manifestado por los peritos designados por la parte actora; doctores don Laureano y don Sixto .

No obstante, la sentencia concede mayor valor a lo expuesto por el perito designado por la administración demandada, el doctor don Adrian . Destaca que su testimonio fue preciso, sereno y convincente. Este perito habría dado una explicación plausible de la forma de proceder de los médicos con don Eladio . De tal modo que las actuaciones llevadas a cabo estarían justificadas y serían correctas.

Además, destaca el hecho de que nos encontremos ante un especialista en Oncología Médica. Y a partir de su testimonio, el juzgador llega a las conclusiones de que no hubo negligencia en la forma de proceder de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud y de que, aun cuando se hubiera detectado el cáncer tres semanas antes, el resultado hubiera sido el mismo.



SEGUNDO.- POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.

Contra la sentencia de instancia se alza doña Penélope .

En primer lugar, critica el hecho de que el juzgador de instancia no haya dado por probado que don Eladio sufría su afección respiratoria desde diciembre de 2013. El motivo es que, según su criterio, habría numerosos documentos que avalarían este dato. De hecho, las primeras consultas por este motivo se habrían producido en enero de 2014. De tal modo que, cuando acudió a la consulta al mes siguiente, la evolución de la sintomatología sería ya de más de un mes.

En segundo lugar, el recurso hace una crítica a la valoración de la prueba contenida en la sentencia.

Considera que hay datos que el magistrado de instancia no habría tenido en cuenta pese a que serían de vital importancia para la resolución del pleito.

Muestra su disconformidad con la afirmación contenida en la resolución judicial sobre que el perito designado por esa parte, don Laureano , habría afirmado que el retraso en el diagnóstico fue de tres semanas. Señala que, por el contrario, el doctor Laureano habría afirmado que don Eladio debería haber sido remitido al neurólogo inmediatamente y desde la primera consulta de enero de 2014. Así lo aconsejarían tanto los síntomas que presentaba como sus antecedentes. De no haberse hecho esa derivación en esa primera consulta, se tendría que haber realizado en la segunda, el tres de febrero de 2014. A partir de ahí, concluye que el retraso en el diagnóstico fue de dos meses. Ese retraso habría disminuido las probabilidades de supervivencia del paciente en un 55%. Además, su calidad de vida también habría sido mejor.

A continuación, la defensa de doña Penélope analiza la pericial del doctor don Sixto . Considera que de su informe se derivaría claramente que en la radiografía de diez de marzo de 2014 se apreciaba una masa nodular.

A partir de ahí, el recurso deduce que se tenía que haber hecho una radiografía entre las consultas de enero y de febrero de 2014. Dado que no se hizo así, con la imagen de diez de marzo de 2014 se debería haber realizado un TAC. Ello hubiera adelantado el diagnóstico un mes, dado que el diagnóstico de adenocarcinoma pulmonar no se alcanzó hasta el diez de abril.

Seguidamente, el recurso expone la importancia que, según su parecer, tendría el protocolo de 'carcinoma pulmonar no célula pequeña'. Por ello, no entiende el motivo por el que la sentencia no hace apenas referencia a ese documento. Considera que únicamente cuando se actúa conforme al protocolo puede afirmarse que se ha actuado de forma correcta. Pues bien, la parte apelante entiende que en este caso no sucedió así. Explica que, conforme a ese documento, la presencia de un nódulo o masa pulmonar en una radiografía ha de llevar a realizar un TAC. Y para llegar a la radiografía habría que analizar los síntomas de alarma expuestos en el propio protocolo. En este caso, se cumplirían dos de esos síntomas, a saber, don Eladio era exfumador y mayor de cuarenta años. Además, presentaba tos, que sería uno de los síntomas más comunes en estos casos. Comoquiera que, según afirma, el paciente tenía esa tos desde el mes de diciembre y ya había acudido a consulta en enero, cuando fue por segunda vez, en febrero, debería haberse activado el protocolo.

Para terminar, la recurrente se queja de que el juzgador no habría hecho una valoración conjunta de la prueba, dado que solo se habría valorado lo expuesto por los peritos en el acto de la vista. De tal modo que se habría omitido el que, para esa parte, es el documento fundamental, a saber, el protocolo de 'carcinoma pulmonar no célula pequeña' de Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud.



TERCERO.- POSICIÓN DE OSAKIDETZA ¿ SERVICIO VASCO DE SALUD.

Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud defiende el acierto de la sentencia de instancia.

Para empezar, niega que se haya demostrado que don Eladio acudiera a consulta de su médico de atención primaria en enero de 2014. Defiende que la primera consulta tuvo lugar el tres de febrero y se produjo por un cuadro catarral de una semana de evolución.

Seguidamente, defiende que la valoración de la prueba corresponde al juzgador de instancia. Considera que esta se ha realizado de forma correcta en el caso que nos ocupa. Por tanto, no habría lugar a que la sala la sustituyese por la suya propia.



CUARTO .- A través del presente recurso de apelación, doña Penélope pretende que se revoque la sentencia de instancia y se estimen las pretensiones contenidas en su demanda. En concreto, la recurrente interesa que se condene a Osakidetza ¿ Servicio Vasco de Salud a abonarle la cantidad total de 180.000 euros, distribuida de la siguiente forma: 120.000 euros por el fallecimiento de su esposo y 60.000, por daños morales. Esta reclamación se basa en la deficiente asistencia que, según su criterio, habría recibido su marido, don Eladio . Afirma que este acudió a consulta de atención primaria en el mes de enero de 2014, dado que presentaba tos y dolor de garganta desde el mes anterior. Sin embargo, la doctora no habría tenido en cuenta que el paciente era exfumador y mayor de cuarenta años. Por ese motivo, se habría pasado por alto la posibilidad de que padeciera un cáncer de pulmón, como de hecho sucedía. El interesado habría regresado a consulta al mes siguiente y nuevamente se habría tratado su afección como un cuadro catarral. El siete de marzo, don Eladio tuvo que volver al médico, dado que la tos no remitía. En este caso, se habría tratado el cuadro como una infección. Dado que la situación del paciente había empeorado, este acudió a urgencias tres días más tarde. Entonces, se le realizó una radiografía. La recurrente sostiene que en ella aparecía un nódulo pulmonar. Este hecho, sumado a los antecedentes del paciente y su pérdida de peso, debería haber llevado a los médicos, según su criterio, a hacer un TAC inmediatamente. Sin embargo, no se hizo esto, sino que el cuadro se siguió tratando como una infección. De tal modo que el TAC no se realizó hasta el mes de abril. Y fue entonces cuando se detectó el cáncer que padecía don Eladio . No obstante, el paciente falleció el cinco de agosto del mismo 2014. A partir de ahí, la recurrente defiende que, si se le hubiera realizado la radiografía en febrero y el TAC de manera inmediata, las probabilidades de curación habrían aumentado, así como la calidad de vida del paciente y la posibilidad de aplicar otras técnicas terapéuticas. Sostiene que, cuando se detectó el cáncer, este se encontraba en estadio IIb. Cuatro meses más tarde, pasó a estadio IV. Dado este rápido avance, razona que, de haberse detectado dos meses antes, en el peor de los casos, tenía que estar en estadio IIa. De tal modo que sus probabilidades de supervivencia serían mucho más elevadas.

A la vista del recurso de apelación, hemos de recordar los criterios jurisprudenciales que explican cuál es la facultad conferida al órgano de apelación en la revisión de la valoración de la prueba practicada en primera instancia (por todas, sentencia de esta sala 326/2016, de doce de julio ). Pues bien, la primera idea que debemos destacar es la de que la valoración de las pruebas llevadas a cabo de acuerdo con el principio de inmediación judicial es tarea básica del juzgador de instancia. De tal modo que esa valoración solo puede ser revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho o las reglas de la lógica. En concreto, en el caso de la prueba pericial, esta sala ha manifestado de forma reiterada (entre otras, sentencias 32/2014, de veintiuno de enero ; y 73/2012, de tres de febrero ), que el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o sana crítica del juzgador de instancia por la propia. Únicamente cabe tal posibilidad en el caso de que se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas estas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción.

La parte recurrente invoca la teoría de la pérdida de oportunidad. Según la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo 1.832/2016, de dieciocho de julio (recurso: 4.139/2014 ; ponente: Excmo. Sr. D. Jesús Cudero Blas), 'en el ámbito de la responsabilidad sanitaria se habla de pérdida de oportunidad, de vida o de curación, cuando en la asistencia médica correspondiente se ha omitido un diagnóstico adecuado, un tratamiento específico, el suministro de un concreto fármaco o una mayor celeridad en la actuación de tal modo que se habría privado al paciente, previsiblemente, de una mayor posibilidad de curación.

(¿) tal doctrina exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

Según lo expuesto, para que pudiera prosperar el recurso planteado por doña Penélope , sería preciso que se hubiera acreditado que hubo un retraso u omisión en el diagnóstico o atención recibida por el paciente que influyó en su pronóstico. El juzgador de instancia, tras valorar la prueba obrante, llegó a la conclusión de que no se habría demostrado ni lo uno ni lo otro. Y ya adelantamos que la sala estima que la valoración de la prueba contenida en la sentencia es conforme a las reglas de la sana crítica. En efecto, no se aprecia en sus razonamientos error o ilógica que hayan de ser corregidos.

La recurrente insiste en que la primera vez que don Eladio acudió a consulta médica por la tos y el dolor de garganta que sufría, fue en enero de 2014. Sin embargo, examinado el expediente administrativo, la primera consulta que consta por este motivo tuvo lugar el tres de febrero de 2014 (folio 620). En el historial se hizo constar lo siguiente: 'Cuadro de una semana de evolución de tos, dolor faríngeo, mucosidad, no expectoración. No disnea-. AP: buena ventilación global. AC: rítmico, 80lpm, no oigo soplos. Orofaringe: hiperemica. Otoscopia: normal. Plan: algidol'. No hay, por tanto, constancia en el historial del paciente de ninguna visita previa a su ambulatorio. Para apoyar su tesis, el recurso hace referencia a un informe obrante al folio 178 de las actuaciones, de fecha de seis de abril de 2016. En él se indica lo siguiente: 'Paciente atendido en este centro. Inició clínica respiratoria en enero de 2014 diagnosticándose una neoplasia pulmonar. Siguió tratamiento y seguimiento desde entonces hasta el 5 de agosto de 2014, día en que falleció'. Pues bien, este informe en ningún caso afirma que el paciente acudiera a consulta en el mes de enero. Únicamente se dice que 'inició clínica respiratoria' en ese mes. Y este dato coincide con lo recogido por la doctora el día tres de febrero, habida cuenta de que ahí se habla de un cuadro de una semana de evolución. Por lo tanto, los síntomas aparecieron a finales del mes anterior, esto es, enero de 2014. Además, el recurso hace referencia a otros informes, como los obrantes a los folios 182, 237, 377 y 421 del expediente administrativo, de siete de mayo, de nueve y de treinta de junio y de diez de julio de 2014, respectivamente, en los que se recoge lo siguiente: 'desde diciembre/13 comienza con cuadro de disnea progresiva hasta pequeños esfuerzos, asociado a tos seca, sin expectoración de predominio en la noche'. Igualmente, hay otro informe de diez de marzo (folio 20) en el que se recoge lo siguiente: 'Refiere tos, disnea y pitido en el pecho desde mediados de diciembre tras una gripe'. Sin embargo, hay otros informes que esa parte obvia, como los unidos a los folios 185, 229 y 253 del expediente administrativo, de quince, de diez y de tres de abril, respectivamente, en los que se recoge que 'desde el 03/02 con cuadro de disnea progresiva hasta pequeños esfuerzos, asociado a tos seca, sin expectoración, de predominio en la noche (¿)'. Otro de treinta de abril (folio 191) en el que se habla de que 'El paciente refiere disnea de esfuerzo desde hace 2 meses (¿). Otro de once de junio (folio 226) donde se hace constar lo siguiente: 'Paciente objetiva accesos tusígenos productivos y aparición de disnea progresiva (hasta hacerse de mínimos esfuerzos) desde 1º días del mes de febrero de 2014'. De tal modo que, si bien es cierto que hay algún informe que apunta al comienzo de los síntomas en diciembre de 2013, no podemos pasar por alto que hay otros tantos de los que se desprende que los síntomas empezaron más tarde. Además, ninguno de esos informes habla de que el paciente hubiera acudido a consulta en el mes de enero, sino que recogen lo manifestado por este en ese momento. Hemos de estar, pues, a la primera referencia documentada de la asistencia de este señor a su médico de atención primaria, que se produjo en el mes de febrero. De tal manera que no hay prueba bastante de que hubiera sido atendido antes de ese día.

Tenemos, pues, que la primera vez que don Eladio acudió al médico fue el tres de febrero de 2014.

Ese día refirió síntomas propios de un cuadro catarral. Por tanto, tal y como defendió el perito propuesto por la administración demandada, parece evidente que no había ningún motivo para poner en marcha el protocolo aportado por la actora.

Después de esa primera visita, el paciente no acudió el médico hasta más de un mes después, en concreto, el siete de marzo. Tres días más tarde y como consecuencia de una visita a urgencias, se realiza a don Eladio una radiografía. No hay, por tanto, tardanza en la práctica de esta prueba diagnóstica.

En cuanto al resultado de la misma, hay una discrepancia en cuanto a lo reflejado en el parte de urgencias y lo apreciado por el perito designado por la parte actora, doctor don Sixto . Este afirmó que se apreciaba en la radiografía un nódulo en el pulmón, mientras que el doctor don Adrian manifestó que lo único que aparecía era un engrosamiento del hilio derecho. Ante este cuadro, según el perito de la administración, lo que procedía era lo que se hizo: suministrar antibiótico para, después, repetir la radiografía y comprobar si había cambiado la imagen. Sin embargo, el perito de la parte actora destacó que, a la vista del resultado, era preciso realizar pruebas complementarias para descartar que se pudiera tratar de un cáncer. Ahora bien, tal y como destacó la sentencia de instancia, ese mismo perito manifestó que no sabía si había que hacer el TAC inmediatamente, pero sí a corto plazo. Pues bien, lo cierto es que la prueba se practicó el día siete de abril (folio 235 del expediente administrativo). Por tanto, no se aprecia ningún retraso en su realización.

Pero es que, como ya hemos adelantado, para que se reconozca responsabilidad a cargo de la administración, es preciso que el retraso haya influido en el pronóstico del paciente. Y en este caso tampoco se cumple este requisito. La parte recurrente afirma que, cuando don Eladio fue diagnosticado, el cáncer se encontraba en estadio IIb. Dado que en cuatro meses evolucionó a estadio IV, concluye que, dos meses antes, estaría, como mucho, en estadio IIa. Por tanto, el pronóstico del paciente sería mucho mejor. Sin embargo, estas conclusiones parten de dos premisas falsas. Para empezar, en ningún caso puede hablarse de un retraso de dos meses en el diagnóstico, tal y como acabamos de razonar. De hecho, el propio perito de la parte actora, en su intervención en la vista, manifestó que el retraso era de tres semanas. Pero es que, además, cuando fue diagnosticada la enfermedad, se encontraba, no en estadio IIb, sino en estadio IIIb. Así, lo manifestó el perito de la administración, don Adrian . Este es especialista en Oncología Médica, mientras que don Laureano es especialista en valoración del daño corporal y en medicina de atención primaria. De tal forma que es evidente, tal y como expone el juzgador en su sentencia, que el principio de especialidad nos lleva a optar por el criterio del primero. En efecto, se trata de una persona con conocimientos específicos en esta materia y acostumbrado a tratar con este tipo de pacientes. En cambio, estas circunstancias no se dan en un médico de atención primaria. Ello nos lleva a inclinarnos por el criterio sostenido por el doctor Adrian .

Pero es que, además, este criterio es el que aparece reflejado en los diferentes informes médicos que constan en los autos, sin que la parte actora haya alegado o justificado que los mismos se encontraban equivocados.

Así consta en los informes obrantes en el folio 96, de treinta de junio; en el folio 194, de treinta de abril; en el folio 276, de veintinueve de abril; y en el folio 462, de diez de abril. Por su parte, el informe del médico inspector (folios 542 y siguientes) señala que el estadio era IIIa o IIIb, dependiendo del especialista que lo valorara. Pero, en ningún caso se habla de estadio II. Ya en informe de diez de julio (folio 382) consta que el tumor ha evolucionado hasta estadio IV. Por lo tanto, el razonamiento del doctor Laureano parte de un dato erróneo. De tal modo que no podemos tener en cuenta sus conclusiones sobre la evolución del paciente y la posible incidencia de un retraso de tres semanas en el diagnóstico. Resulta, pues, más plausible la conclusión del doctor Adrian a propósito de que el pronóstico del paciente no hubiera variado aun cuando se hubiera descubierto la enfermedad un mes antes, dado que el estadio habría sido el mismo. Ya hemos visto cómo no podemos asumir la tesis del perito de la parte actora por errónea. Sin embargo, la exposición del doctor Adrian viene avalada por su especialización en la materia y por el informe del médico inspector, quien explica cómo es la evolución de estos tumores y expone que, cuando el paciente acude al médico por presentar síntomas, ya es demasiado tarde para tratar la enfermedad quirúrgicamente; que es lo que habría supuesto un verdadero cambio en el pronóstico.

A tenor de lo razonado, procede la desestimación del recurso de apelación planteado por la representación procesal de doña Penélope y la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.



QUINTO.- COSTAS.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de trece de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso ¿ Administrativa y no concurriendo ninguna circunstancia extraordinaria, dado que se está desestimando totalmente el recurso de apelación planteado, procede imponer las costas causadas en esta instancia a la parte recurrente.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación 853/2017, interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Cristina Palacio Querejeta, en nombre y representación de doña Penélope , contra la sentencia 117/2017, de tres de junio, del Juzgado de lo Contencioso ¿ Administrativo número 3 de los de Bilbao , que confirmamos en su integridad.

Imponemos las costas causadas en esta instancia a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS ( artículo 89.1 LJCA ), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 085317, un depósito de 50 euros , debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.