Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 731/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 132/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de apelación contra sentencias nº 132/2017
Partes: Pascual
C/ SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA
S E N T E N C I A Nº 731
Ilmos. Sres. Magistrados:
Don Jordi Palomer Bou
Don Javier Bonet Frigola
Doña Montserrat Figuera Lluch
En la ciudad de Barcelona, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR
DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha
pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 132/2017, interpuesto
por Pascual , representado por la Procuradora de los Tribunales Mª LUISA LASARTE DIAZ y asistido de
Letrado, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN BARCELONA, representada y defendida por el
ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado Contencioso Administrativo 13 Barcelona dictó en el Procedimiento abreviado nº 289/2016, la Sentencia nº 323/2016, de fecha 13 de diciembre de 2016, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO el presente recurso contencioso administrativo. Se imponen las costas al recurrente, con el límite total máximo de 150 Euros.'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Pascual y apelada SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA.



TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 3-10-2018.



CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por D. Pascual , de nacionalidad peruana, se ha interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 13 de diciembre de 2016, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 13 de Barcelona, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por aquel, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 7 de junio de 2016, que acordó sancionar al apelante con la expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en España por un período de 5 años, por la comisión de la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante LOE).



SEGUNDO.- D. Pascual , interpone recurso de apelación contra la anterior sentencia en base a tres motivos de impugnación. En primer lugar, cuestiona que no se le haya ofrecido la posibilidad de retorno voluntario a su país. En segundo lugar invoca su arraigo personal que concreta en su residencia en España desde el año 2006, habiendo obtenido diversas autorizaciones administrativas para ello hasta el 13-5-2013, y en que tiene una hija de 5 años de edad, de nacionalidad española. Finalmente, y de forma subsidiaria solicita que la expulsión sea sustituida por una sanción de multa en base al principio de proporcionalidad.

La Abogacía del Estado, destaca los elementos negativos que se desprenden del expediente administrativo, pone en duda el arraigo familiar del apelante y destaca que fue condenado por delito de violencia doméstica, y finalmente rechaza la sustitución de la expulsión por multa en base a la doctrina contenida en la STJUE de 23 de abril de 2015.



TERCERO.- En cuanto al tema de la concesión de un plazo de salida voluntaria, el artículo 63bis de la LOE, prevé un plazo de salida voluntaria para la expulsión acordada que oscila entre 7 y 30 días, a contar desde el momento en que se notifique la resolución que acuerde la expulsión. Sucede que al Sr. Pascual no le fue tramitado el expediente sancionador mediante el procedimiento ordinario, sino mediante el procedimiento preferente de expulsión regulado en el artículo 63 LOE, circunstancia sobre la cual no formula objeción alguna.

La utilización del procedimiento preferente de expulsión previsto en los artículos 63 LOE y 234 y ss del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, resultaba claramente procedente. Debemos recordar que ambos preceptos prevén el empleo de dicho procedimiento cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 'a) Riesgo de incomparecencia b) Que el extranjero evite o dificulte la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos.

c) Que el extranjero represente un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional.

En estos casos no cabrá la concesión del período de salida voluntaria'.

En el caso que nos ocupa, si tenemos en cuenta que el ahora apelante carecía de todo tipo de documentación en el momento de su detención, y que le constaban hasta tres antecedentes policiales, uno de ellos, una detención por reclamación judicial, el riesgo de incomparecencia era alto y manifiesto, por lo que procedía tal opción procedimental.

Por su parte, la Directiva 2008/115/CE en su artículo 7.4, establece las excepciones al ofrecimiento de un período de salida voluntaria, entre las que se encuentra la existencia de riesgo de fuga, circunstancia que concurre en quien no presenta documentación alguna, y se constata que ha tenido que ser detenido para presentarlo ante la autoridad judicial.

Por todo lo expuesto, el motivo de impugnación debe ser desestimado.



CUARTO.- En relación al resto de argumentos, examinadas las circunstancias del caso, apreciamos que concurren en el mismo elementos suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

En efecto, resulta indiscutida la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE, condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional, pues el apelante, carecía, y sigue careciendo, de cualquier tipo de documentación que amparase su estancia en España, cuando se encontraba en el Centro Penitenciario BRIANS II de Martorell cumpliendo una pena de 3 meses de prisión, impuesta por el Juzgado Penal 15 de Barcelona, por la comisión de un delito de VIOLENCIA DE GÉNERO Asimismo y consultada las bases de datos sobre ciudadanos extranjeros y sobre actuaciones policiales de la Dirección General de la Policía, se pudo comprobar que le constaban tres detenciones por presuntos delitos MALOS TRATOS FÍSICOS, Y RESISTENCIA/DESOBEDIENCIA, así como otra de fecha 7-3-2013 por reclamación judicial.

Dispuso de autorización de residencia de familiar comunitario, que se extinguió en fecha 13-5-2015.

Constatado lo anterior, no puede sino traerse a colación la Sentencia de 23 de abril de 2015, del TJUE, por ser extraordinariamente clarificadora en orden a resolver supuestos como el que nos ocupa.

En la parte que interesa la STJUE de 24 de abril de 2015, dice así: 'el objetivo de la Directiva 2008/115/CE tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1, esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C-61/11 PPU), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Abilio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115/CE impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C-430/11, EU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15.

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115, a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C-329/11, EU:C:2011:807, apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.' Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que: 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

La Sentencia parcialmente transcrita deja bien claro que la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, sin que procedan otro tipo de consideraciones al respecto. Aducir, como hace el recurrente que se ha vulnerado el principio de proporcionalidad por no imponer la sanción de multa como sanción principal en el régimen de la LOE, significa desconocer no únicamente el contenido de la STJUE de 23-4-2015, sino fundamentalmente la interpretación que la misma realiza de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, y pretender aplicar una doctrina del Tribunal Supremo anterior no únicamente a la STJUE citada, sino incluso a la Directiva de retorno. Directiva, por cierto, que denomina 'retorno' a lo que entendemos como expulsión.

La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, fue traspuesta al derecho interno con la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que modificó la LOE, y la Sentencia del TJUE tantas veces citada deja bien claro que la expulsión (retorno en su terminología) es la medida adecuada y natural de restablecer el ordenamiento jurídico infringido. En concreto afirma que las autoridades nacionales competentes deberán, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 8, ninguna de las cuales es aplicable al apelante, 'adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C-329/11 , EU C 2011 807, apartado 31). Y en cuanto a la salida voluntaria, la LOE prevé tal posibilidad en los supuestos de procedimiento ordinario en el artículo 63 bis, sin que la misma exista para el procedimiento preferente tramitado precisamente en el caso del apelante.

Por otra parte, debe recordar el apelante que el TJUE tiene la misión de interpretar cuantas disposiciones del Derecho de la Unión sean necesarias para que los órganos jurisdiccionales nacionales puedan resolver los litigios que se les hayan sometido, siendo ello precisamente lo que ha efectuado el TJUE con el dictado de la Sentencia de 23-4- 2015, que no deja duda sobre su plena aplicación al caso que nos ocupa, y sin que pueda hablarse de retroactividad o irretroactividad de la Sentencia, pues la misma proporciona la interpretación correcta de una norma de derecho comunitario , interpretación correcta que por supuesto puede retrotraerse a toda aplicación pendiente de la norma interpretada.

El apelante menciona un arraigo familiar que no puede ser tenido en cuenta para enervar la expulsión acordada pues la naturaleza del delito por el que fue condenado (VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO), excluye cualquier posibilidad de invocar el interés de la familia o de un menor, circunstancias que, según el artículo 5 de la Directiva 2008/115 CE del Parlamento Europeo y del Consejo, podrían aconsejar su no retorno.

En definitiva procedencia de la sanción de expulsión, y sentencia ajustada a Derecho que debe ser confirmada con la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni el arraigo inexistente permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.



QUINTO.- En cuanto a las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA, procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300€.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Pascual contra la Sentencia de 13 de diciembre 2016 del Juzgado Contencioso Administrativo nº13 de Barcelona.

2º.- IMPONER a la parte apelante las costas del presente recurso de apelación, con el límite de 300.- euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación a preparar ante esta Sala dentro de los treinta días siguientes al de su notificación, y llévese testimonio a los autos principales.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las persones físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Javier Bonet Frigola , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.