Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 732/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 352/2018 de 22 de Junio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA)
SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
APELACIÓN NÚMERO Nº 352/2018
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta:
DOÑA MARÍA LUISA ALEJANDRE DURÁN
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON ROBERTO IRIARTE MIGUEL
DON PEDRO LUIS ROÁS MARTÍN
En la ciudad de Sevilla, a veintidós de junio de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, con sede en Sevilla, ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por el Abogado
Dº. Rafael Alberto Espejo Suárez, en nombre y defensa de Dª . Sabina , contra la sentencia de fecha
1 de febrero de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 3 de Córdoba en el
Procedimiento Abreviado núm. 457/2017; habiéndose formalizado oposición frente al anterior recurso por el
SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, representado y asistido por el Letrado de la Administración Sanitaria, Dº.
Javier Ignacio Corral Martín.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Número Tres de Córdoba se dictó la sentencia indicada en el encabezamiento de la presente y cuya parte dispositiva literalmente expresa: 'Que desestimando como desestimo íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Sabina contra la desestimación presunta, por silencio, indicada en el fundamento primero, debo declarar y declaro que la misma es conforme a derecho, sin especial pronunciamiento en costas' .



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por Dª . Sabina y tramitado el mismo de acuerdo con lo establecido en la Ley, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del asunto el día 18 de junio de 2018, fecha en que han tenido lugar, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Dº. ROBERTO IRIARTE MIGUEL.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada desestima el Recurso Contencioso-administrativo interpuesto por Dª .

Sabina frente a la desestimación presunta por silencio administrativo de la petición que había dirigido en fecha 14 de marzo de 2017 a la Dirección Gerencia del Hospital Universitario 'Reina Sofía' de Córdoba, consistente en 'revocar el acuerdo de rotación de los Auxiliares de Enfermería y, por ende, preste mis servicios en la Especialidad de Paritorio única y exclusivamente, que a las que pertenezco'.

El juzgador a quo se apoya en el Informe del Director Económico Administrativo de Personal del H.U.

'Reina Sofía' de Córdoba de fecha 28/11/2017 - folios 1 al 3 Expte. -, que da cuenta: * La Unidad de Gestantes o Paritorio, a la que está adscrita la Sra. Sabina , forma parte de uno de los llamados Grupos Funcionales Homogéneos (GFH).

* En el mes de febrero de 2016 se llevó a cabo una reorganización funcional en la citada Unidad, que se estructuró en tres secciones: el paritorio propiamente dicho, el módulo por donde ingresan las mujeres embarazadas a punto de dar a luz y las urgencias de maternidaD.

* Como consecuencia de la anterior reordenación la plantilla de auxiliares de Enfermería del Paritorio pasó de 28 a 35 profesionales, estableciéndose una rotación por cada una de las tres secciones que componen la Unidad de Gestantes o Paritorio.

Y en contemplación a los antecedentes expuestos, así como en la potestad autoorganizativa de la Administración que rechaza petrificar la situación estatutaria, explica la sentencia de la instancia que la actora: * No recurrió oportunamente el acuerdo de rotación ni la creación de Secciones de la Unidad de Gestantes o Paritorio, donde está adscrita.

* No fue removida de su puesto en la Unidad Parm del Hospital Materno-Infantil; tampoco ha salido de su GFH; ni acredita que las funciones desarrolladas en una u otra sección excedan de las propias del puesto o supongan una modificación sustancial de las que se venían llevando a cabo.



SEGUNDO.- La apelante denuncia errónea valoración por la sentencia de la instancia tanto de la prueba practicada como en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable.

Y refiere, el juzgador de la instancia yerra al desconocer la adscripción definitiva de Dª . Sabina desde el 20/03/2006 al puesto de trabajo de la Unidad de PARM del Hospital Materno Infantil en turno de noches alternas. Su adscripción no admitía cambios, era inamovible, por lo que cualquier modificación ha de entenderse contraria a Derecho. Para dejar sin efecto un acto firme la Administración debe llevar a cabo el procedimiento de lesividad, que tampoco consta realizado.

No comparte la Sala las retóricas y voluntaristas aseveraciones de la apelante, que quedan rotundamente desmentidas en su hoja de servicios - folios 4 y 5 Expte. -, la que muestra el género de vinculación estatutaria que mantiene con el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD en la categoría AUXILIAR ENFERMERÍA, pero no respecto de un servicio o unidad concreta o para determinada especialidad funcional, sino con el Hospital Reina Sofía, Centro al que está adscrita.

Es más, estando comprendido el personal estatutario en la noción de funcionario público, art. 2.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con los arts. 1, 2 y 6 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, dicho personal carece de un derecho adquirido al mantenimiento de una determinada regulación de sus condiciones de trabajo o a impedir su modificación, de modo que su régimen jurídico puede ser alterado en el ámbito de la potestad normativa.

Así, el Tribunal Constitucional, desde sus sentencias 99/1987 y 41/1990 de 15 de marzo viene repitiendo que '...el funcionario que ingresa en la Administración Pública se coloca en una situación jurídica objetiva, definida legal y reglamentariamente y, por ello, modificable por uno u otro instrumento normativo, sin que, consecuentemente, pueda exigir que la situación estatutaria quede congelada al tiempo de su ingreso, o que se mantenga la situación administrativa que se está disfrutando, o bien, en fin, que el derecho causado por el funcionario no pueda ser incompatibilizado por ley en atención a razonables y justificadas circunstancias, porque ello se integra en las determinaciones lícitas del legislador, al margen de la voluntad de quien, al hacerlo, acepta el régimen que configura la relación estatutaria funcionarial.. y consecuentemente, se concluye no hay privación de derechos, sólo alteración de su régimen en el ámbito de la potestad del legislador constitucionalmente permisible...'.

En nuestro caso, la rotación de los Auxiliares de Enfermería, que pretendía mejorar la asistencia a dispensar dentro de la Unidad a la Mujer, se impuso como consecuencia de una 'reordenación funcional' de la Unidad de Gestantes o Paritorio del H.U. Reina Sofía de Córdoba, amparada en el art. 65 b) de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, que atribuye al SAS funciones de Gestión y administración de los centros y de los servicios sanitarios adscritos al mismo, y que operen bajo su dependencia orgánica y funcional y, por tanto, en indeclinables potestades de autoorganización de la Administración Sanitaria Andaluza.



TERCERO.- También invoca la apelante error en la interpretación de la normativa y jurisprudencia aplicable, entendiendo que el controvertido acuerdo de rotación es nulo de pleno derecho, con arreglo a lo dispuesto en el art. 47.1 b) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por incompetencia del órgano que lo dictó, ya que afecta a las condiciones de trabajo, art. 80.2 e) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, concretamente a La regulación de la jornada laboral, tiempo de trabajo y régimen de descansos, debiendo ser objeto de negociación colectiva.

No lleva razón la promotora de esta alzada. El Acuerdo de 22 de diciembre de 2015, del Consejo de Gobierno, por el que se da cumplimiento a la Sentencia de 3 de junio de 2014 del Tribunal Superior de Justicia, Sala de Sevilla, relativa a jornada para el personal de centros e instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud (BOJA nº 251 de 30/12/2015), estableció la duración de la jornada diaria y los periodos de descanso entre jornadas, sin que nada de ello se viese afectado por el comentado acuerdo de rotación que, dictado en el ámbito de Programación funcional del centro, es decir, art. 46.2 j) de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, de '...las instrucciones que, en uso de su capacidad de organización y de dirección del trabajo, se establezcan por la gerencia o la dirección del centro sanitario en orden a articular, coordinadamente y en todo momento, la actividad de los distintos servicios y del personal de cada uno de ellos para el adecuado cumplimiento de las funciones sanitario-asistenciales', sigue manteniendo a Dª. Sabina en la misma Unidad y en el mismo Grupo, no alterando su jornada, funciones, ni retribuciones.

Por ello, al no concurrir la causa de nulidad de pleno derecho alegada, difícilmente cabe revocar un acuerdo de rotación de Auxiliares de Enfermería que había ganado firmeza mucho antes de formularse la solicituD.

Por lo expuesto, cumple desestimar el recurso de apelación.



CUARTO.- De conformidad al art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA), procede imponer las costas a la parte apelante sin que se aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En uso de la facultad conferida por el número 3 del art. 139 LJCA las costas se limitan a un límite máximo de 300 euros, considerando complejidad y alcance del asunto planteado.

Vistos los preceptos citados y demás normas de procedente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Abogado Dº. Rafael Alberto Espejo Suárez, en nombre y defensa de Dª . Sabina , contra la sentencia de fecha 1 de febrero de 2018 que dictó el Juzgado de lo Contencioso administrativo Número 3 de Córdoba en el Procedimiento Abreviado núm.

457/2017, que confirmamos íntegramente. Imponemos las costas a la parte apelante hasta el límite máximo de TRESCIENTOS EUROS (300 €).

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese a las partes la presente resolución indicándoles que será susceptible de recurso de casación cuando concurran las exigencias contenidas en el art. 86 y ss. LJCA, que se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días.

Intégrese esta sentencia en el libro correspondiente. Remítase testimonio de la misma, junto con las actuaciones del Juzgado al órgano que las remitió para su cumplimiento.