Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 732/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 273/2018 de 15 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
RECURSO: RAP 273/2018
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
Dña. Rosario Vidal Mas
D Edilberto Narbón Laínez
D. Miguel Ángel Narváez Bermejo.
Dña. Mercedes Galotto López
S E N T E N C I A 732/2020
En la ciudad de Valencia, a 15 de septiembre 2020.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente, Dña
ROSARIO VIDAL MÁS , D EDILBERTO NARBON LAINEZ, D MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO, Dñª MERCEDES
GALOTTO LOPEZ, Magistrados, el Rollo de apelación 273/2018, interpuesto por la SUBDELEGACION DE
GOBIERNO en Valencia contra la sentencia n.º 365/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 5 de Valencia, de fecha 29 de noviembre 2017, en el procedimiento abreviado
174/2017, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación
de Gobierno de fecha 24 de enero 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional de D Isidoro . Interviene
como parte apelada D Isidoro representado por el procurador D SANTIAGO CERVERA; siendo Ponente la
Magistrada Doña MERCEDES GALOTTO LÓPEZ,

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 5 de Valencia, procedimiento abreviado n.º 174/17, seguidos a instancia de D Isidoro , contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 24 de enero 2017 que acuerda la expulsión del territorio nacional, se dicto sentencia n.º 365/2017 cuya parte dispositiva dice: ' DEBO ESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Isidoro contra la resolución de 24-01-17 por la que se decreta su expulsión del territorio nacional por un período de 5 años, con condena en costas a la demandada' .



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por SUBDELEGACION DE GOBIERNO en Valencia recurso de Apelación siendo admitido a tramite dándose traslado a la contraparte la cual se persono en tiempo y forma.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 15 de septiembre 2020.

Fundamentos

PRIMERO . - En el presente proceso la parte apelante impugna la sentencia n.º 365/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, de fecha 29 de noviembre 2017, en el procedimiento abreviado 174/17, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 24 de enero acordando la Expulsión del territorio nacional al amparo de los dispuesto en los artículos 53, 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000.

La Subdelegacion de Gobierno cuestiona la sentencia impugnada por entender incorrecta la valoración de la prueba documental realizada, teniendo en cuenta que, acreditada la situación de irregularidad, debe procederse a la expulsión , de acuerdo con la sentencia del TJUE de 23 de abril 2015.

La sentencia de la instancia, tras citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril 2015, estima el recurso contencioso administrativo afirmando: ' (...)Consta en el expediente administrativo, y también ha sido aportada en el acto de la vista, distinta documentación acreditativa de la existencia de un fuerte arraigo familiar del recurrente en España con relación a sus padres, ambos residentes legales (tarjetas identificativos aportadas en el ramo de prueba) y dos hermanos menores, residentes todos ellos en un mismo domicilio (certificados de empadronamiento aportados en el ramo de prueba de la actora).

Conviene reseñar que el recurrente (nacido el NUM000 -94) tiene 23 años de edad y se encuentra en España desde al menos los 11 años, tal y como acredita la certificación padronal aportada.

En tal sentido consta que fue titular de un anterior permiso de residencia temporal por reagrupación familiar que fue válido hasta el 05-06-14.

Asimismo se aprecia que durante su estancia en España cursó sus estudios de primaria y de educación secundaria, obteniendo el título de graduado en ESO. Igualmente se puede apreciar que tras la finalización de estos estudios ha desarrollado estudios profesionales de informática (2012), manipulación de alimentos (2013), sistemas microinformáticos y (redes 2017).

A lo anterior se une que a fecha 20 de noviembre de 2017 (día anterior al acto de la vista) no le constaban al recurrente antecedentes penales, (certificado del registro central de penados de 20 de noviembre de 2017).

En el acto del juicio comparecieron como testigos los padres del recurrente, don Raúl y doña Leticia , quienes sostuvieron que desde noviembre de 2004 se encuentra desde España que tienen 3 hijos y que desde su llegada han convivido siempre juntos en un mismo domicilio, sin que el sancionado haya vuelto durante este tiempo a su país donde no tiene más familiares que una abuela y un hermano del padre. Los testimonios permiten apreciar la existencia de una efectiva vida familiar y de una dependencia efectiva del recurrente respecto de sus padres.

Hemos afirmado que la resolución administrativa no cuestionaba la existencia de arraigo, obviando toda consideración respecto de la afectación a la vida familiar, y la prueba practicada ha puesto de manifiesto la existencia de una vida familiar estable en España y la debilidad de los vínculos familiares en su país de origen, donde el recurrente no habría estado presente desde su infancia.

La resolución fundamenta básicamente la decisión de expulsión sobre la circunstancia de la tenencia de antecedentes policiales al haber sido detenido por la guardia civil el 22-11-16 por un delito de corrupción de menores, sin que se haya puesto de manifiesto cuál ha sido la evolución jurisdiccional de tal conducta, ni mucho menos el alcance de la misma.

La falta de relevancia de tales antecedentes a la hora de valorar las cuestiones que nos ocupan ha sido puesta de manifiesto por la STSJCV, sección 5 de la sala de lo contencioso núm. 333/2014, del 14 de mayo (ROJ: STSJ CV 4469/2014 ) (...) o la sentencia de esa misma sala, sección primera, núm. 1341/1107, de Diciembre del 2012 (ROJ: STSJ CV 8084/2012 )....unos simples antecedentes policiales, son absolutamente insuficientes para fundamentar un informe gubernativo desfavorable'.



SEGUNDO.- Como señala la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1998 y 22 de junio de 1999, el recurso de apelación tiene por objeto la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria del pronunciamiento recaído en primera instancia. La jurisprudencia ( sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 ), ha venido reiterando que en el recurso de apelación se transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que ésta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia. Como sostiene el Tribunal Supremo, el recurso de apelación transmite al Tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para resolver y decidir todas las cuestiones planteadas en la primera instancia, lo que significa un examen crítico de la sentencia apelada, para llegar a la conclusión de si se aprecia o no en ella la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, '... la indebida o defectuosa apreciación de la prueba...' o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada ( STS de 17 de enero de 2000 ).

Esta misma Sala y sección , en sentencia 254/2020 ( recurso 596/2018) de fecha trece de marzo de 2020, señala en relacion con el arraigo invocado: '(...)a.- Uno de los ejes sobre el que circunvala la discusión jurídica abierta en esta controversia tiene que ver con la existencia/falta de existencia de un suficiente arraigo familiar o social con el territorio español del solicitante de la tutela judicial.

La visualización y examen de los caracteres que presenta este arraigo es, entonces, esencial a la hora de determinar si, como propugna la parte apelante, la decisión judicial a quo no se acomoda al ordenamiento legal y jurisprudencia aplicable a la vista de los singulares hechos que obran en el proceso de instancia.

Aquí, ha de anotarse ya (como hemos comprobado también supra) que el motivo que fundó el acuerdo administrativo de expulsión se adscribe a la falta de una autorización administrativa que habilitase al actor para encontrarse en el territorio español (estancia irregular)(...).

b.- Dentro de la normativa que debe tener en cuenta esta Sala, destaca la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre, que regula el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

El artículo 5º de la misma hace una referencia, en su apartado b), al arraigo familiar: '... Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) El interés superior del niño.

b) La vida familiar.

c) El estado de salud del nacional de un tercer país del que se trate'.

c.- El Tribunal Constitucional reclama la necesidad de comprobar, en concreto, los rasgos que presenta ese arraigo familiar, relacionando éste con el principio de proporcionalidad. Es decir, con el vínculo que media entre la medida de expulsión y: - los caracteres del incumplimiento legal que funda la salida forzosa del territorio español; - el arraigo familiar y de otra naturaleza que el expulsado tiene con este territorio.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre, recurso de amparo 2022-2012 , ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art. 19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

d.- Por su parte, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección 1ª) viene manteniendo que: '... a).- Por arraigo familiar se entiende.

El arraigo familiar debe caracterizarse, como notas distintivas por la existencia de unos lazos de parentesco cualificados (matrimonio o pareja de hecho, hermanos, padres o hijos), que la relación sea con españoles o extranjeros residentes y, finalmente, por la existencia de una convivencia que justifique la invocación del arraigo'.

'... El arraigo familiar para ser apreciado exige la concurrencia de un requisito determinante cual es la convivencia bajo el mismo, si esa convivencia no se da, la Sala entiende que el arraigo familiar no se produce'.

'... El arraigo social está en función del grado de integración del extranjero en nuestro país'.

'... Todas ellas han de probarse, no basta su mera alegación y en la mayor parte de los casos, es necesario que concurran antes del inicio del procedimiento sancionador y no estén preconstituidos en función de éste' ( STSJCV, 1ª, de 15/05/2015, recurso de apelación 41/2014 )(...)'.

II.-A la vista del expediente se desprende que el apelado, de nacionalidad venezolana, ( nacido en 1994) lleva residiendo en nuestro país desde mas de 11 años, junto con suu padres y hermanos. Se encuentra empadronado en el mismo domicilio que ellos. Durante su estancia en España ha cursado estudios de graduado escolar y cursos formativos. Fue titular de autorización de residencia por reagrupacion, valido hasta 2014.

A la vista de estas circunstancias, es evidente que el recurrente ostenta arraigo familiar y aunque llama poderosamente la atención sobre la falta de constancia de haber intentado obtener una nueva autorización de residencia ello no altera, en la actualidad, el arraigo apreciado.

Respecto a la reseña policial, unicamente constan unas diligencias policiales sin que consten antecedentes penales en el día de la vista, elemento negativo que resulta insuficiente ya que no existe en el expediente administrativo ningún otro dato sobre la suerte que corrieron esas actuaciones policiales, por lo que procede desestimar el recurso de apelación y mantener en su integridad la sentencia apelada.



TERCERO.- El articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición, por lo que procede la imposición de las costas a la parte apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1.-La desestimación del recurso de Apelación interpuesto por la SUBDELEGACION DE GOBIERNO en Valencia contra la sentencia n.º 365/2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 5 de Valencia, de fecha 29 de noviembre 2017, en el procedimiento abreviado 174/2017, estimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución de Delegación de Gobierno de fecha 24 de enero 2017.

2- La imposición de las costas a la parte apelante con el limite de 800 euros por todos los conceptos .

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.