Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 735/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 417/2018 de 20 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso número 417/2018
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrentes: Dª. Rebeca y D. Herminio
Procurador: Don Ricardo Ludovico Moreno Martín
Demandado: Instituto Nacional de la Seguridad Social
SENTENCIA nº735/19
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estevez Pendás
En la ciudad de Madrid, a 20 de diciembre del año 2019 , visto por la Sala el recurso arriba referido, interpuesto
por la representación procesal de Dª. Rebeca y D. Herminio contra las Resoluciones de la Directora General
del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 21 de febrero de 2018 , sobre solicitud de compensación
retributiva por el incremento de tareas y responsabilidades.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte , que expresa el parecer de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda.



SEGUNDO.- El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la inadmisión del recurso.



TERCERO.- Despachado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 11 de diciembre del año 2019 .

Fundamentos

PRIMERO. - El Procurador Don Ricardo Ludovico Moreno Martín, actuando en representación de Dª. Rebeca y D. Herminio , interpone recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 21 de febrero de 2018 , que ,en relación con los escritos presentados por los recurrentes en fecha 6 de julio de 2017 requiriendo a la mencionada Directora General del INSS para que dispusiera lo necesario a fin de que las labores encomendadas alCuerpo a que pertenecían ( Inspectores Médicos adscritos al INSS de Bizkaia) se vieran compensadas con la adecuada retribución económica , respondió que tales solicitudes eran inviables por cuanto que la efectividad de una compensación retributiva por el incremento de tareas y responsabilidades - como consecuencia de la capacidad de emitir altas de inspección sobre los procesos de incapacidad temporal- no estaba prevista en la normativa vigente , teniendo cabida tal cometido en las retribuciones establecidas en sus puestos de trabajo , por lo que la efectividad de tal solicitud implicaría una revisión de las previsiones legales , ya que al tratarse de un cometido permanente solo podría remunerarse con una variación del complemento específico y tal modificación en la Relación de Puestos de Trabajo, no entraba en el ámbito competencial de dicha entidad.



SEGUNDO.- Los recurrentes solicitan se dicte sentencia por la que se anulen y dejen sin efecto las resoluciones impugnadas, y se ordene a la Administración demandada dictar nuevas resoluciones acordando remitir a la Administración Pública competente las solicitudes presentadas por ellos para el inicio de expediente de revisión de retribuciones y nueva valoración de sus puestos de trabajo para la asignación de los complementos de destino, específicos y/o demás que proceda en Derecho como consecuencia del incremento de sus funciones, competencias y responsabilidades resultado de la reforma legal operada sobre las mismas mediante la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, para su elevación a la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones, con expresa condena en las costas.

En fundamento del recurso alegan que - conforme a lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público- el INSS venía obligado a impulsar la tramitación del procedimiento y remitir las solicitudes al órgano que considerara competente, perteneciera éste o no, a su juicio, a su propia Administración, evitando lo que han hecho las resoluciones impugnadas, esto es, archivar las solicitudes y no impulsar el procedimiento; consideran que el Subdirector del INSS carece de competencia para acordar desestimar y archivar sus solicitudes y que la única competencia que en ese momento tenía atribuida el INSS era la de remisión o derivación al órgano o Administración Pública que entendiera competente, habiendo incurrido por tanto en una infracción de nulidad de pleno derecho por haberse adoptado por órgano incompetente por razón de la materia ( art. 47.1, b LPAC); subsidiariamente, serían anulables por haber incurrido en infracción del ordenamiento jurídico, esto es, de lo dispuesto en el art. 14 LRJSP ( art. 48.1 LPAC).

Alegan que respecto del deber de retribución, es evidente que, ante un incremento en las funciones asignadas, debe efectuarse una adecuación retributiva del puesto de trabajo, lo que tiene que tener su fiel reflejo en la Relación de Puestos de Trabajo, instrumento técnico a través del cual se puede modificar el contenido y valoración económica de cada puesto, y si ,como señalan las resoluciones impugnadas, estamos ante un posible incremento del complemento específico - u otros conceptos retributivos - en favor de los demandantes, una vez fijado y firme el acuerdo de asignación del mismo, su posterior modificación pasa por un expediente que incluya una nueva reclasificación del puesto o por la alteración de sus funciones debidamente acreditada y justificada en el expediente de reclasificación que se remita a la Comisión Interministerial de Retribuciones, a propuesta del Ministerio afectado al que pertenezca el empleado o empleados públicos en cuestión, siendo la Comisión Interministerial de Retribuciones y la Comisión Ejecutiva de la Comisión Interministerial de Retribuciones (CECIR) las encargadas de velar por la disciplina retributiva de los empleados públicos, encomendándose a la CECIR la mayor parte delas competencias para la aprobación y gestión de las RPT y especialmente las que acarrean un incremento de las retribuciones de un puesto de trabajo, concluyendo en que ,sin perjuicio de que no les corresponde a ellos determinar a qué órgano u Administración debe remitir la Dirección del INSS las dos solicitudes de incoación del expediente, entienden que la competencia última para resolver la ostenta el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social del que depende el INSS, y que éste no podía archivar a las solicitudes sino remitirlas al órgano competente.

La Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, Dirección Provincial de Madrid, se opone a la prosperabilidad del recurso solicitando ,en primer lugar, su inadmisión por incompetencia de esta Sala para el conocimiento del recurso ( art 69 a) de la Ley 29/1998) al tener por objeto el reconocimiento de una nueva valoración de puestos de trabajo y revisión de retribuciones, en relación con la situación en la que se encuentran los recurrentes desde la entrada en vigor de la L.35/2010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, por lo que al impugnar lo dispuesto en tal disposición legal que se incorpora al ámbito concreto de la gestión mediante Resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad Social de 15 de Noviembre de 2010 (BOE 22 de noviembre), que entró en vigor el 26 de noviembre, la competencia para el conocimiento de la cuestión sometida ahora a la decisión de este Tribunal, es del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo, de conformidad con lo establecido en el art.9.1.a de la Ley 29/1998: Opone asimismo la existencia de un acto consentido y firme ( artículo 69 c) LJCA) en la medida en que la solicitud realizada por los recurrentes a la Administración demandada para instar la no aplicación de la Resolución de 15 de noviembre de 2010 se realiza el 4 de Julio de 2017, y la caducidad de la acción en el supuesto de la vía prevista para la interposición contra los actos presuntos que, de conformidad del artículo 21 de la LPA, lo son cuando el plazo de 3 meses ha trascurrido sin resolución expresa y es a partir de cuándo el acto presunto podrá ser impugnado mediante la interposición del recurso contencioso administrativo en el plazo de 6 meses desde que se haya producido el acto presunto, si la solicitud es de 6/07/17 (documento 1 del expediente administrativo aportado), el silencio se produce el 6/10/17, por lo que el dies a quo es el 6/04/18, habiéndose presentado, el recurso el 15/05/18.

Entiende que concurre la prescripción del art. 25 a) de la Ley 47/2003 de 26 de noviembre, General Presupuestaria por cuanto que el dies a quo en que la acción ahora planteada por los demandantes pudo ejercitarse fue, en el caso de haber optado por la impugnación directa de la Resolución de 15 de noviembre de 2010, el día 29 enero de 2011 siendo por tanto el dies ad quem para poder ejercitar la acción que ahora plantean el 29 de enero de 2015; y en el caso de haber realizado la impugnación indirecta, el dies a quo se produjo el 26 de noviembre de 2010, fecha de efectividad de la Resolución de 15 de noviembre de 2010, siendo por lo tanto el dies ad quem el 26 de mayo de 2015, y al haber formulado su solicitud el 6 de julio de 2017, en ambos casos, ha transcurrido en exceso el plazo de prescripción de 4 años para obtener el reconocimiento retributivo que ahora postulan.



TERCERO. - Procede ,en primer lugar, examinar las causas de inadmisión del recurso opuestas por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, que , ya anticipamos, deben de ser todas ellas rechazadas por cuanto que su escrito parte del error de entender que los recurrentes impugnan de manera directa o indirecta lo dispuesto en la L.35/2010 de 17 de septiembre de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, y la Resolución de la Secretaría de Estado para la Seguridad Social de 15 de Noviembre de 2010 (BOE 22 de noviembre), que entró en vigor el 26 de noviembre, lo cual no es cierto ya que lo que se impugna son las Resoluciones de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 21 de febrero de 2018, a que nos hemos referido en el primer fundamento de derecho, para cuyo enjuiciamiento es competente esta Sala de lo Contencioso Administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 10 i ) de la LJCA, por ello tampoco concurre la causa de inadmisión del recurso del artículo 69 c) LJCA por existencia de acto consentido y firme , ni prescripción alguna en el ejercicio de su acción, sin olvidar que - según lo dispuesto en el art 58. 1 de la LJCA - la incompetencia del órgano jurisdiccional, debe de ser opuesta como alegación previa , no pudiendo oponerse en el escrito de contestación a la demanda .

La interposición del recurso contencioso administrativo contra las Resoluciones de la Directora General del Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) de 21 de febrero de 2018, no es extemporánea por haber transcurrido el plazo de seis meses , más tres sin dictarse resolución expresa , por cuanto que ,de una parte, es evidente que teniendo la Administración la obligación de dictar Resolución expresa en todos los procedimientos , el recurrente en caso de que no exista tal Resolución expresa no está obligado a recurrir la desestimación presunta sino que puede esperar al dictado de la Resolución expresa y recurrirla , como ha ocurrido en este caso, y de otro porque es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2004 ) que es la propia Administración la que genera la situación de inseguridad al no dictar resolución expresa, no siendo de recibo que quien genera mediante una conducta claramente ilegal y contraria al ordenamiento una situación de inseguridad jurídica puede esgrimir esa inseguridad a su favor, pretendiendo obtener de ella ventajas frente a quienes sufren los efectos de la inseguridad creada, y ésto, y no otra cosa, es lo que la Administración pretende cuando opone la inseguridad jurídica que se deriva de un estado de cosas que tiene su origen en su propio incumplimiento al no resolver los procedimientos pendientes, pues el modo lógico, natural, legal y que demanda la naturaleza de las cosas, para hacer cesar el estado de inseguridad que se denuncia es el de decidir las cuestiones planteadas.

El Tribunal Constitucional en sus sentencias 6/86 de 12 de febrero, 204/87 de 21 de diciembre y 63/95 de 3 de abril ha proclamado: y con respecto a los efectos del silencio negativo 'que no podía juzgarse razonable una interpretación que primase la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales'.

En el mismo sentido se ha pronunciado la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 4ª), de 4 abril 2005, en un supuesto en que se recurría la desestimación por silencio administrativo de un recurso de reposición, insistiéndose en que ,en tanto las Administraciones públicas no informen a los interesados de los extremos a que se refiere el artículo 42.4.2º de la L.P.A.C., los plazos para la interposición de los recursos no empiezan a correr y que 'la remisión que el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional (RCL 19981741) hace al acto presunto, no es susceptible de ser aplicada al silencio negativo, pues la regulación que del silencio negativo se hace en la LRJ-PAC (RCL 19922512, 2775 y RCL 1993, 246) lo configura como una ficción y no como un acto presunto'.

Posición que sigue siendo la acogida por el Tribunal Constitucional en su defensa del principio pro actione en el acceso a la jurisdicción. Así en su Sentencia núm. 186/2006 (Sala Segunda), de 19 junio, Recurso de Amparo núm. 3097/2003 expone ' El asunto que se nos presenta por la vía del amparo plantea una cuestión prácticamente idéntica a la resuelta en la STC 14/2006, de 16 de enero (RTC 200614), en la que se recoge detalladamente la doctrina de este Tribunal sobre el cómputo de los plazos para la impugnación de la actuación administrativa en los supuestos de silencio administrativo de carácter negativo o desestimatorio, emanada tanto en supuestos de aplicación de la antigua Ley de procedimiento administrativo de 1958 ( SSTC 6/1986, de 21 de enero [RTC 19866]; 204/1987, de 21 de diciembre [RTC 1987204]; 86/1998, de 21 de abril [RTC 199886]; 188/2003, de 27 de octubre [RTC 2003188]; y 220/2003, de 15 de diciembre [RTC 2003 220]) como en casos referidos a la vigente Ley 30/1992, de 26 de noviembre (RCL 19922515, 2775 y RCL 1993, 246), de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común (LPC, en adelante; SSTC 3/2001, de 15 de enero [RTC 20013]; 184/2004, de 2 de noviembre [RTC 2004184]; 73/2005, de 4 de abril [RTC 200573]; 14/2006, de 16 de enero [RTC 200614]; y 39/2006, de 13 de febrero [RTC 200639]).

En síntesis, la doctrina indicada parte de que el silencio administrativo es una mera ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de la inactividad de la Administración ( STC 204/1987 [RTC 1987204], F. 4), y de la consideración de que no puede calificarse de razonable una interpretación que prime esa inactividad y coloque a la Administración en mejor situación que si hubiera cumplido su obligación de resolver expresamente y hubiera efectuado una notificación con todos los requisitos legales ( STC 6/1986 [RTC 19866], F. 3). Y aunque la cuestión relativa a la caducidad de las acciones constituye, en principio, un problema de legalidad ordinaria que corresponde resolver a los órganos judiciales 'ex' art. 117.3 CE (RCL 19782836), 'adquiere dimensión constitucional cuando... la decisión judicial supone la inadmisión de una demanda como consecuencia de un error patente, una fundamentación irrazonable o arbitraria y, consecuentemente, el cercenamiento del derecho fundamental a obtener una resolución de fondo suficientemente motivada que deseche cualquier interpretación rigorista y desproporcionada de los requisitos legalmente establecidos para el ejercicio de la acción ante los Tribunales' ( STC 39/2006 [RTC 200639], F. 2).



CUARTO. - Por lo que al fondo del recurso se refiere, el recurso de los recurrentes se centra en entender que las resoluciones recurridas son disconformes a derecho por no haber aplicado lo dispuesto en el art. 14 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual sostienen que el INSS venía obligado a impulsar la tramitación del procedimiento y remitir sus solicitudes al órgano que considerara competente, perteneciera éste o no, a su juicio, a su propia Administración, evitando lo que han hecho las resoluciones impugnadas, esto es, archivar las solicitudes y no impulsar el procedimiento.

Discrepamos en este caso de tal planteamiento. Es cierto y en absoluto desconoce esta Sala lo dispuesto en el Artículo 14. 1 de la Ley 40/2015, de Régimen Jurídico del Sector Público que dispone que ' El órgano administrativo que se estime incompetente para la resolución de un asunto remitirá directamente las actuaciones al órgano que considere competente, debiendo notificar esta circunstancia a los interesados', sin embargo entendemos que tal precepto no resulta de aplicación al caso presente.

Los recurrentes en sus escritos de 6 de julio de 2017 dirigidos a la Directora General del INSS no solicitaron la iniciación de ningún procedimiento para la modificación de la RPT ni para realizar una reclasificación y nueva valoración de sus puestos de trabajo ni para modificar y elevar sus complementos de destino ó específicos como consecuencia del incremento de sus funciones, competencias y responsabilidades como consecuencia de la reforma legal operada sobre las mismas mediante la Ley 35/2010, de 17 de septiembre, de medidas urgentes para la reforma del mercado de trabajo, limitándose a solicitar del INSS que dispusiera lo necesario a fin de que las labores encomendadas al Cuerpo a que pertenecían ( Inspectores Médicos adscritos al INSS de Bizkaia) se vieran compensadas con la adecuada retribución económica , ante lo que el INSS respondió que tales solicitudes eran inviables por cuanto que la efectividad de una compensación retributiva por el incremento de tareas y responsabilidades no estaba prevista en la normativa vigente , teniendo cabida tal cometido en las retribuciones establecidas en sus puestos de trabajo , por lo que la efectividad de tal solicitud implicaría una revisión de las previsiones legales , ya que al tratarse de un cometido permanente solo podría remunerarse con una variación del complemento específico y tal modificación en la Relación de Puestos de Trabajo, no entraba en el ámbito competencial de dicha entidad, pronunciamiento que no ha sido desvirtuado por lo que dichas Resoluciones no pueden considerarse disconformes a derecho sin estar obligado el INSS a remitir los escritos de los recurrentes a ningún otro órgano , por cuanto que - a diferencia de lo que hoy solicitan los recurrentes en el suplico del escrito de demanda- los escritos de fecha 6 de julio de 2017 se limitaban a solicitar una compensación económica por el incremento de sus labores y no la iniciación de ningún procedimiento para la modificación de la RPT ni para realizar una nueva valoración o reclasificación de sus puestos de trabajo ni para modificar y elevar sus complementos de destino ó específicos como consecuencia del incremento de sus funciones, competencias y responsabilidades, sin que en tal situación el INSS tuviera que suponer que era lo que se solicitaba ( más allá de una compensación económica por el incremento de sus labores) ni tuviera porqué remitir las solicitudes de los recurrentes a la CECIR , obrando correctamente al informarles que no era posible concederles una compensación retributiva por el incremento de tareas y responsabilidades al no estar prevista en la normativa vigente , y que la posibilidad de percibirla solo podría remunerarse con una variación del complemento específico y tal modificación en la Relación de Puestos de Trabajo, no entraba en el ámbito competencial de dicha entidad, siendo lo lógico que ante tal información, si los recurrentes deseaban solicitar la modificación de la RPT, la reclasificación de sus puestos de trabajo y el incremento del complemento específico asignado a los mismos, lo solicitaran presentando una solicitud en forma ante el órgano competente y no recurriendo las Resoluciones del INSS por entender que no actuó conforme a derecho al no haber remitido sus genéricas solicitudes de compensar el incremento de tareas con la adecuada retribución económica al órgano competente para tramitar una modificación de la RPT , pretensión que excede por completo del sentido, espíritu y finalidad del art 14. 1 de la Ley 40/2015, que no prevé una remisión indiscriminada de escritos entre unos y otros órganos de la Administración sino de aquellos y de los recursos debidamente formulados pero que no se han presentado ante el órgano competente, lo que no es el caso presente.

No apreciamos exista incompetencia alguna de la Directora General del INSS para dictar las Resoluciones recurridas por cuanto que resuelve sobre una reclamación económica de inspectores Médicos adscritos al INSS , órgano al que se dirigió la solicitud y que , insistimos, en los términos en que estaba redactaba no le obligaba a remitirla a otro órgano de la Administración.

Lo expuesto y razonado justifica la desestimación del recurso contencioso planteado.



QUINTO. - De conformidad con lo establecido en el artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1.998, procede la imposición de las costas procesales a la parte actora por la total desestimación de su recurso, si bien como permite el apartado cuarto del mismo precepto (disposición final tercera.5 de la Ley Orgánica 7/2.015, de 21 de Julio , sobre modificación de la Ley Orgánica del Poder Judicial), se limita su cuantía a la suma total de 100 € (más I.V.A.) a abonar por mitades partes por los recurrentes a la parte demandada debido a la escasa aportación realizada por la representación del INSS al recurso visto lo erróneo de su escrito de contestación a la demanda.

VISTOS los preceptos legales citados, y los demás de concordante y general aplicación.

Fallo

Que rechazando las causas de inadmisión del recurso opuestas por la Letrado de la Administración de la Seguridad Social, DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Don Ricardo Ludovico Moreno Martín, actuando en representación de Dª. Rebeca y D. Herminio , y confirmamos las resoluciones del INSS reseñadas en el primer fundamento de esta Sentencia, con expresa imposición de las costas procesales a la parte recurrente en los términos establecidos en el último fundamento jurídico.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608-0000- 93- 0417-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049- 3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-93-0417-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.