Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 736/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 563/2017 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 563/2017
SENTENCIA NÚM. 736 DE 2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
DON JOSÉ ANTONIO SANTANDREU MONTERO
MAGISTRADOS
DON JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ
DOÑA CRISTINA PÉREZ PIAYA MORENO
_________________________________________
En la ciudad de Granada, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, con sede en Granada, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado la
siguiente sentencia en el rollo de apelación número 563/2017, dimanante del procedimiento abreviado número
586/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, de cuantía
indeterminada, siendo parte apelante DON Leon , representado por la Procuradora de los Tribunales
Doña Rocío Sánchez Sánchez, y dirigido por el Letrado Don Nicolás Sánchez Carmona; y parte apelada,
la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GRANADA ,
representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. JESÚS RIVERA FERNÁNDEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo citado, se dictó sentencia en fecha 13 de marzo de 2017 , interponiéndose frente a dicha resolución recurso de apelación dentro de plazo.



SEGUNDO.- Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de quince días formularan su oposición al mismo, no presentándose por la parte apelada el escrito de impugnación de dicho recurso.



TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y, al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada , por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el recurrente, hoy apelante, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Granada, de fecha 19 de agosto de 2016, que desestima el recurso de alzada formulado contra la Resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería, de fecha 23 de mayo de 2016, que acuerda la denegación de la Tarjeta Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea, solicitada por el extranjero recurrente, en aplicación de lo previsto en el artículo 15.1 b) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .



SEGUNDO.- La parte apelante funda el recurso de apelación, expuesto resumidamente, en que la existencia de antecedentes penales no supone una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte al orden y seguridad pública. En la alegación segunda relativiza los antecedentes penales, los que considera leves, y dice que los últimos, derivados de una condena en 2015, no pueden tenerse en cuenta por estar suspendida, considerando inadecuada la expresión 'numerosos' empleada por la Juez a quo para referirse a sus antecedentes penales.

Por otra parte, añade que, con independencia de los antecedentes penales o policiales, debe primar su situación personal y familiar: está casado con una ciudadana española, de cuyo matrimonio han nacido cuatro hijos y, por tanto, de nacionalidad española; su mujer está percibiendo ayudas económicas estatales, con las que está manteniendo a su familia; han sido perceptores de una indemnización de una aseguradora como consecuencia de un accidente de trabajo; y actualmente, el recurrente está buscando empleo y ya le han ofrecido una oferta de trabajo como ayudante de peluquería; no ha viajado a su país desde hace más de veinte años, por lo que tiene rotos toda clase de vínculos con el mismo, por lo que por razones humanitarias también estaría desaconsejada su expulsión.

La parte apelada se opone al recurso de apelación con remisión a los fundamentos de derecho de su contestación a la demanda y a los de la sentencia recurrida, que considera ajustados a derecho.



TERCERO.- Se hace conveniente recordar que, como pone de relieve la sentencia del Tribunal Constitucional 94/1993, de 22 de marzo , resulta claro que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , de tal modo que los extranjeros que, por disposición de una Ley o de un Tratado, o por autorización concedida por una autoridad competente, tienen derecho a residir en España, gozan de la protección que reconoce el artículo 19 de la Constitución . Se afirma, además, que, para ser respetuosa con la libertad de circulación que el artículo 19 de la Constitución Española reconoce a los extranjeros que se hallan legalmente en nuestro territorio, la decisión de expulsión o extrañamiento debe fundarse en alguno de los supuestos previstos por la Ley de Extranjería, u otro texto legal de igual valor, para adoptar esta grave medida. Asimismo, la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de sí concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él.

Son, por tanto, derechos fundamentales de configuración legal, en los que el bloque normativo de legalidad ordinaria se integra en el núcleo del derecho fundamental, definiendo su contenido ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 1996 , entre otras). Y de la doctrina constitucional citada resulta que forma parte del contenido esencial de los derechos fundamentales de los extranjeros a residir y desplazarse libremente, las normas legales que definen los casos de expulsión y, lógicamente, la concurrencia del supuesto de hecho contemplado en cada caso, siempre que se dé el supuesto de la estancia legal en España del extranjero y de que el acto impugnado afecte al contenido de estos derechos fundamentales.

La sentencia del Tribunal Supremo de 21 de julio de 1995 , recuerda que la jurisprudencia constitucional tiene declarado que 'las medidas que repercuten sobre la libre circulación de las personas deben fundarse en una Ley y aplicarla en forma razonada y razonable. Cuando la medida consiste en la expulsión de un extranjero, siempre que éste se halle legalmente en el territorio nacional, el artículo 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos insiste en que se requiere una decisión adoptada conforme a la Ley'. Por ello, 'resulta claro que los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la ley' ( sentencia del Tribunal Constitucional 116/1.993, de 26 de marzo ). Por tanto, como ya señalara esta Sala, entre otras, en la sentencia de 20 de noviembre de 1998 , los ciudadanos extranjeros tienen que soportar un plus de intervención legal en la esfera de su persona que no soportan los ciudadanos españoles. Y es que, como indica la precitada sentencia del Tribunal Constitucional número 94/1993, de 22 de marzo , 'la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 CE , y STC 107/1984 , fj. 3º), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano'.



CUARTO.- La sentencia apelada condensa en su fundamento jurídico quinto el motivo de la desestimación del recurso contencioso-administrativo. Dice así: 'En este caso la Administración demandada resolvió si concurrían o no los requisitos para otorgar la tarjeta, procediendo a constatar antecedentes penales con imposición de penas privativas de libertad por delitos de falsificación en documento público, estafa y delito de atentado contra los agentes de la autoridad y otra condena penal firme en 2015 por delito de robo con violencia o intimidación así como numerosos antecedentes policiales que constan a los folios 46 y ss del EA y hasta 17 detenciones por infracción de la Ley de Extranjería, robo, hurto, intento de homicidio, robo con fuerza en las cosas y robo con violencia o intimidación. Todo ello supone que no es posible obviar que existe una conducta personal del interesado que supone no solo la realización por éste de actuaciones o comportamientos antijurídicos, que han generado la iniciación de alguna causa penal, sino que implica que tales conductas representan evidentemente una amenaza real y grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, y que no se trata de una conducta aislada sino de un modus vivendi, lo que aparece como bastante para fundamentar la denegación, constituyendo un soporte material que determina ahora la necesaria estimación del presente recurso' .

El Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en su artículo 15.1 del citado Real Decreto se establece que 'cuando así lo impongan razones de orden público , de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia: ... d) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto' .

El thema decidenci se contrae, pues, a la determinación y alcance del concepto jurídico indeterminado de 'orden público'.

El Tribunal Supremo en varias sentencias, entre las que podemos recordar la de 11 de diciembre de 2003 , ha establecido que '... el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 )' .

Pues bien, la Sala respalda la sentencia de instancia, para lo que bastaría, como motivación para la desestimación del recurso en esta alzada, la mera remisión a los acertados fundamentos de derecho de la sentencia recurrida. En efecto, la Juez a quo acierta cuando considera que el extranjero representa una amenaza actual y grave para el orden público y lo explica, con tino, en fundamento jurídico anteriormente transcrito. Y es que, efectivamente, los antecedentes penales, son un indicio serio de inadaptación del extranjero a las normas de convivencia pacífica, y, aunque la comisión de los delitos por los que fue condenado el recurrente aparece distanciada en el tiempo, empero, los delitos por los que resultó condenado el recurrente, amén de los antecedentes policiales, son reveladores de una continuidad delictual que hace agible la interpretación realizada por la Administración y avalada por la sentencia de instancia en cuanto a que la conducta personal del recurrente supone un riesgo para la seguridad pública y obligan a denegar la autorización solicitada por razones de orden público.

Razones, todas las cuales, culminan en la desestimación del presente recurso de apelación.



QUINTO.- Las costas causadas en esta instancia se imponen a la parte apelante, de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , si bien se limitan los honorarios de Letrado a la cantidad de 1.000 €, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del mencionado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por DON Leon contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de los de Granada, de fecha 13 de marzo de 2017 , de que más arriba se ha hecho expresión, la que confirmamos por ser ajustada a derecho, con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales causadas en esta instancia, con la limitación expresada.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y, una vez firme, devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA .

El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA . En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.