Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 737/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 758/2017 de 12 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Séptima
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
Tlfs. 914934767-66-68-69
33009730
NIG: 28.079.00.3-2017/0014323
Procedimiento Ordinario 758/2017
Demandante: D./Dña. Eladio
LETRADO D./Dña. FERNANDO RODRIGUEZ RODRIGUEZ, CALLE: de Fuencarral, nº 9 Esc/Piso/Prta:
2º-D C.P.:28004 Madrid (Madrid)
Demandado: DIRECCION GENERAL DE LA POLICIA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 737 / 2019
Presidente:
D./Dña. Mª JESUS MURIEL ALONSO
Magistrados:
D./Dña. ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI
D./Dña. IGNACIO DEL RIEGO VALLEDOR
D./Dña. SANTIAGO DE ANDRÉS FUENTES
D./Dña. JOSÉ FELIX MARTÍN CORREDERA
En la Villa de Madrid a doce de septiembre de dos mil diecinueve.
VISTO por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados 'supra' relacionados, el recurso
contencioso-administrativo número 758/2017 seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso-
Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Eladio , contra la resolución
dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 24 DE Mayo de 2017, que ratificó la de 3 de Febrero de
2017 que desestimó reclamación formulada en fecha 15 de Noviembre de 2016, solicitando se le abonara el
complemento por turnos rotatorios por hallarse en situación de Segunda Actividad y tener derecho a percibir
el 100% de las retribuciones que percibía mientras estaba en el servicio activo.
Ha sido parte demandada la DIRECCIÓN GRAL. DE LA POLICÍA

Antecedentes

PRIMERO Interpuesto el recurso, se reclamó el Expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que hizo alegación de los hechos y fundamentos de Derecho que consideró de aplicación y terminó suplicando que se dictara Sentencia estimando íntegramente el recurso contencioso- administrativo interpuesto.



SEGUNDO La Abogacía del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara Sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos las resoluciones recurridas, en los concretos particulares en que son cuestionadas.



TERCERO Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo del presente recurso la audiencia del día 11 de Septiembre de 2019, en que tuvieron lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado Ilma. Sra. Dª ELVIRA ADORACION RODRIGUEZ MARTI, quien expresa el parecer de la Sección

Fundamentos

PRIMERO El recurrente D. Eladio , impugna la resolución dictada por la Dirección Gral. de la Policía en fecha 24 de Mayo de 2017, que ratificó la de 3 de Febrero de 2017 que desestimó reclamación formulada en fecha 15 de Noviembre de 2016, solicitando se le abonara el complemento por turnos rotatorios por hallarse en situación de 'Segunda Actividad derivada de lesiones sufridas en acto de servicio', y tener derecho a percibir el 100% de las retribuciones que percibía mientras estaba en el servicio activo.

-En apoyo de su pretensión impugnatoria alega el recurrente, que por resolución de 14 de Febrero de 2005 se le reconoció el pase a la situación de Segunda actividad por falta de aptitudes psicofísicas derivada de lesiones sufridas en acto de servicio; teniendo derecho a percibir el 100% de las retribuciones que venía percibiendo cuando se encontraba en servicio activo, incluido el complemento por turnos rotatorios, de acuerdo con las previsiones de la L.O 9/15 de 28 de Julio, desde la entrada en vigor de la misma.

-La Abogacía del Estado, reproduciendo igualmente los hitos y la evolución en el tiempo de la ordenación de ese concepto de la compensación por turnos, se opone al presente recurso contencioso y circunscribe en especial la respuesta desestimatoria a la cita decisiva de la STS de 3 de mayo de 1.996 (en Rec, 4739/93 ), de carácter vinculante por haber sido dictada en Interés de Ley ( artículo 100.7 LJCA en la redacción anterior a la L.O 7/2015, de 21 de Julio), con mención de las numerosas Sentencias posteriores de Salas territoriales que han negado dicha inclusión siguiendo dicho criterio.



SEGUNDO.- Versa la presente controversia sobre el carácter regular o extraordinario que tienen las retribuciones que cobran los funcionarios del CNP por el concepto de 'turnos rotatorios', y en qué supuestos corresponde el cobro de dichas retribuciones. Esta cuestión ha generado numerosas respuestas jurídicas por parte de los diversos Tribunales de España, si bien se debatía en ellas el cobro de los referidos Turnos en el período vacacional; siendo estimatoria la respuesta de ésta Sección 7ª TSJM desde la Sentencia de fecha 4 de Octubre de 2018 dictada en el Recurso nº 333/20 , en la que cambiamos el criterio sostenido hasta entonces, a raíz de la Jurisprudencia del TJEU, y de haber cambiado la composición de los Magistrados de ésta Sección. En ésta Sentencia y en muchas otras posteriores, hemos sostenido literalmente que: ' Atendiendo a los criterios establecidos por las sentencias del TJUE, resulta incombatible el derecho de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que prestan servicios en la modalidad de turnos rotatorios a cobrar ese complemento como retribución de carácter fijo y periódico durante las vacaciones anuales dentro de cada año natural, de conformidad con las prescripciones del EBEP, a cuya aplicación no pueden oponerse las Instrucciones citadas por la Administración demandada, y en base a un fundamento común conforme al cual hemos de aplicar un criterio favorable a la exigibilidad de dicho concepto del complemento de turnicidad en supuestos como el de autos, asumiendo implícitamente que se trata de una retribución complementaria distinta del complemento de productividad, y muy cercana al complemento específico singular' , 'L a regularidad en la modalidad de la prestación del servicio y en su retribución mensual debe reflejarse en la retribución del período vacacional para alcanzar el objetivo propuesto por la precitada Directiva 2003/88 de la Unión' , teniendo como finalidad la Jurisprudencia Europea que la retribución de las vacaciones debe calcularse de manera que corresponda a la retribución normal del trabajador'.

Asimismo, recientemente en la Sentencia dictada en el Rec. nº 1056/2018, hemos sostenido un criterio también estimatorio respecto del cobro de la retribución por turnos rotatorios, en relación con las percepciones de los funcionarios del CNP mientras se encuentran en la situación de Baja Laboral, cuando con anterioridad se venían percibiendo de forma habitual. En ambos casos, la 'ratio decidendi' que hemos adoptado se ha basado en que la retribución correspondiente a la realización del trabajo por el sistema de turnos rotatorios era de carácter objetivo, regular y periódica y por tanto no podía ser incardinada en el concepto de 'gratificación por servicios extraordinarios' a que alude el art. 4, d) del RD 950/2005 de 29 de Julio, y ello a pesar de Instrucción del Subdirector Gral. Operativo y el Subdirector Gral. de Gestión y Recursos Humanos de fecha 22 de Marzo de 1998, en las que se basa la resolución impugnada en el presente recurso. En la citada Sentencia, dijimos literalmente que : ' en todo caso, lo que queda fuera de dudas por la regularidad, objetividad y carácter fijo y ordinario en la percepción es que ha de aplicarse el régimen correspondiente a las retribuciones complementarias, fijas y periódicas y no el relativo a las gratificaciones. Por esas mismas características de objetividad, periodicidad y carácter ordinario no es plausible asimilar la compensación a un complemento de productividad'... 'a pesar de todo ello hemos llegado a la conclusión de que en los periodos de baja por enfermedad (sin perjuicio de la aplicación en su caso de las previsiones del RD Ley 20/2012 cuando proceda) se tiene derecho a la percepción de la compensación por la realización de turnos rotatorios cuando con anterioridad se venían realizando de manera habitual' (...). ' En efecto, sentada la proximidad conceptual de la compensación reclamada con el complemento específico singular, dada su indiscutible naturaleza de retribución a los efectos del art.

78.2 de la Ley Orgánica 9/2015 de Régimen de Personal de la Policía Nacional, y puesto que durante la baja por enfermedad se permanece en la situación de activo en la plaza de destino ( art. 53 de la de la Ley Orgánica 9/2015), y en ella, de conformidad con el art. 86.2 del TREBEP se goza de la plenitud de los derechos retributivos del puesto que venía desempeñándose y, por consiguiente, de ello se deduce inequívocamente que cuando la no prestación del servicio es debida a la baja por enfermedad han de seguir percibiéndose las mismas retribuciones complementarias, fijas y periódicas, lo que comprende la compensación por turnos rotatorios si se venía percibiendo regularmente.'

TERCERO Descrita en el fundamento de derecho precedente la 'ratio decidendi' que hemos adoptado en las situaciones de vacaciones anuales y en las de baja laboral por enfermedad, hemos de aplicar el mismo criterio a los funcionarios del CNP que se encuentran en situación de Segunda Actividad por falta de aptitudes psicofísicas derivadas de accidente en acto de servicio o con ocasión del mismo . A tal efecto conviene tener en cuenta que el artículo 73 de la L.O. 9/2015 de 28 de Julio de Régimen de Personal de la Policia Nacional, al regular las Retribuciones en la situación de segunda actividad, dispone expresamente que ' 2. Los Policías Nacionales que hayan pasado a la situación de segunda actividad a causa de una enfermedad o accidente profesional producidos en acto de servicio o como consecuencia del mismo, que hayan sido así declarados conforme a lo establecido en esta Ley Orgánica , 'percibirán el cien por cien de las retribuciones que vinieran devengando cuando se encontraban en la situación de servicio activo'.

La redacción del precepto es inequívoca, al reconocer el derecho a percibir el 100% de las retribuciones que el funcionario venía devengando cuando se encontraba en la situación de servicio activo, por lo que habremos de dilucidar si el referido derecho incluye las percepciones que percibía por trabajar en el denominado sistema de Turnos Rotatorios.

A tal efecto, entiende la Sala que cuando la L.O. fija el cobro del 100% de las retribuciones que se percibían en la situación de servicio activo, persigue como finalidad, que el funcionario que pasa a Segunda Actividad a consecuencia de lesiones sufridas en acto de servicio, pueda mantener el mismo status económico que tenía, sin merma alguna en las retribuciones. En consecuencia, siendo la percepción por el concepto de turnos rotatorios de carácter complementario, fijas y periódicas, que se perciben de forma regular, han de ser asimismo abonadas en la referida situación de 'Segunda Actividad derivada de acto de servicio'.

Sostener lo contrario vulneraría el concepto del 100% de las retribuciones, inequívocamente establecido en la L.O. ya descrita, así como la finalidad del mismo.

Procede por tanto, la estimación del presente recurso.



CUARTO La existencia de criterios divergentes al respecto de la solución alcanzada, incluidos los de este Tribunal, conduce a que no hagamos imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso interpuesto por D. Eladio , contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, la cual anulamos. En consecuencia, declaramos el derecho del recurrente a percibir las diferencias correspondientes en concepto de compensación mensual por la realización del servicio en la modalidad de 'turnos rotatorios', en la cuantía establecida en el caso concreto, mientras se encuentre en la situación de 'Segunda actividad derivada de acto de servicio', desde la entrada en vigor de la L.O. 9/2015 de 28 de Julio (17 de Agosto de 2015), y en adelante.

La cantidad resultante de la liquidación a efectuar devengará, desde la fecha de la reclamación administrativa (15 de Noviembre de 2016) hasta el momento del efectivo abono de la misma, los intereses correspondientes, calculados al tipo de interés legal; Pronunciamientos por los que habrá de estar y pasar la Administración actuante; Y todo ello sin efectuar pronunciamiento alguno en cuanto a costas procesales.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2581-0000-93-0758-17 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2581-0000-93-0758-17 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.