Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 738/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 287/2016 de 28 de Abril de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 738/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 3ª
RECURSO Nº 287/2016
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTA:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
En la Ciudad de Málaga a, 28 de abril de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía,
con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el
REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número ente Sentencia en el recurso
contencioso-administrativo número 287/2016 interpuesto por HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA S.L.
representado/a por el/a Procurador/a D/ña. Rafael Rosa Cañadas contra MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE,
RURAL Y MARINO, representado/a por SR. ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Ponente el limo. Sr. Magistrado D SANTIAGO CRUZ GÓMEZ, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Por la representacion de HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L. se interpone recurso contencioso conta la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 22 de febrero de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Demarcación de Costas en Andalucía- Mediterráneo dictada en el expediente 03-30-15 RP, de fecha 29 de septiembre de 2015, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio público marítimo-terrestre, en una superficie de 2.000,81 m2, presuntamente ocupado por HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L. mediante diversas instalaciones, en la playa de la Cancelada del término municipal de Estepona (Málaga).



SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico . SE DECLARE NULA LA Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 22 de febrero de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Demarcación de Costas en Andalucía-Mediterráneo dictada en el expediente 03-30-15 RP, de fecha 29 de septiembre de 2015, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio público marítimo- terrestre, en una superficie de 2.000,81 m2, presuntamente ocupado por HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L. mediante diversas instalaciones, en la playa de la Cancelada del término municipal de Estepona (Málaga).



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día señalado al efecto.

Fundamentos

PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, en cuanto que acordó la recuperación de oficio de los terrenos que ocupa la parte recurrente, ordenando a la misma el levantamiento de las ocupación con retirada de restos del dominio publico hasta reponerlo a su estado primitivo, pues al tiempo de incoarse el 7 de agosto de 2015, por la Dirección General de la Sostenibilidad de la costa y del mar el expediente de recuperación posesoria de oficio del dominio marítimo terrestre en la playa de la Cancelada en Estepona, de número de expediente 03-30-15-RP (cuya resolución definitiva se impugna por medio de la presente demanda), la situación era la siguiente: Existía un contrato administrativo firmado el 22 de julio de 2004 (ver DOCUMENTO N° 1), al que se debe dar cumplimiento por la Administración, relativo al chiringuito y que afecta a las instalaciones referidas que son su complemento necesario ( pérgola, césped y palmeras ). Teniendo solicitada ante la Junta de Andaluciaa solicitud de ocupacion asi como la zona de hamacas. El 29/09/2016 se acordo la recuperacion de oficio y el levantamiento de las ocupaciones en una superficie de 2.000,81 m2. Entendiendo que de los anteriores antecedentes fácticos se extrae que la recuperación posesoria objeto de la resolución que se impugna tenía por objeto unas instalaciones legalizables e imprescindibles para el desarrollo de unos contratos vigentes - hamacas - ( DOCUMENTOS N° 25 y 26) estando el proceso de regularización pendiente de resolución a la fecha . Es decir, en la actual situación es razonable esperar que se autorice la ocupación de la ZMT legalizándose la situación por lo que carece de sentido el levantamiento de la ocupación, que causaría un grave e innecesario perjuicio económico.

A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimaron del recurso, en especial recuerda que en P.O. 653/2011. resuelto por Sentencia de 17 de marzo de 2014 . La Sala se pronunció sobre una sanción por ocupación sin título de la parcela anexa al kiosco con palmeras, césped y módulos privados. La Sentencia consideró que el demandante carecía de título, confirmando la sanción económica y ordenando la restitución. A pesar del pronunciamiento de la Sala, la demandante no ha regularizado su situación. Desde luego tampoco la parte actora ha cumplido voluntariamente el pronunciamiento judicial porque no ha restituido el dominio público marítimo terrestre a su estado originario. Este es el origen del procedimiento de recuperación. En estas circunstancias no parece que deba atenderse la alegación de que la ocupación es susceptible de legalización.

Pues bien, la pretensión de la parte demandante no puede ser acogida y ello porque como señala la Abogacia del Estado en P.O. 653/2011 resuelto por Sentencia de 17 de marzo de 2014 por esta Sala decia ' En segundo lugar se aduce la vulneración del principio de confianza legítima y consiguiente falta de culpabilidad e inexistencia de la infracción. En relación a estas cuestiones la Sala ya se ha pronunciado en recurso 845/2011, entre las mismas partes y sobre el mismo objeto - sanción de costas - dictando sentencia el 23 de septiembre de 2013 y en lo que interesa pasamos a reproducir: 'La autorización a la Corporación Local de la gestión de los servicios de temporada en las playas del municipio, atribución que puede reconocerse a tales entidades, en los términos previstos por el artículo 53 de la Ley de Costas , incluso con posible cesión a terceros, pero que, desde luego, ni elimina las potestades de vigilancia sobre los bienes afectados, que en virtud del artículo 10 de aquella misma Ley , corresponde a la Administración del Estado, ni mucho menos hace desaparecer las que ese mismo orden se le atribuyen para velar por aquellos otros sectores del demanio que no fueron objeto de la citada autorización de servicios de temporada. Conforme establecen en el artículo 110.c) y la Disposición Transitoria Novena apartado 2 de la Ley de Costas , y el artículo 203.1,c) de su Reglamento General , la tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y sus servidumbres, así como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones, compete a la Administración del Estado, cuyo ejercicio está atribuido al Ministerio de Medio Ambiente Medio Rural y Marino a través de la estructura administrativa que reglamentariamente se determine ( articulo 113 de la Ley de Costas ), y que en el presente caso es la Demarcación de Costas de Andalucía- Mediterráneo. El uso del demanio por particulares es fijado en la Ley de Costas -arts. 32.2 y 51.1 - con base a la técnica, no de la comunicación previa, sino de la autorización, por lo que de no existir, el interesado no puede ocupar en demanio. Consiguientemente, solicitada por el recurrente autorización con escrito presentado en la Demarcación de Costas a 29 septiembre 2006 para ocupar 80 m2 de playa, legalizando lo ya instalado, implica el reconocimiento de que se ocupaba sin título; es decir que se había consumado objetivamente la infracción. No hay constancia en el expediente de que fuera concedida ni la autorización ni la legalización pedida, y la respuesta expresa en oficio de 24 de agosto 2006, en modo alguno da pié a estimar legalizada la actuación, sino que requiere para el inmediato desmonte de la instalación. Las vicisitudes que el recurrente haya tenido con el Ayuntamiento de Estepona, entorno a la inclusión o no inclusión en el Plan de Servicio de Temporada, y que este comunicara o no la inclusión a la Demarcación de Costa, no inciden en la comisión del tipo objetivo de la infracción, y, tampoco subjetivo, sin perjuicio de las reponsabilidades que el Ayuntamiento, en su caso, haya podido incurrir respecto al recurrente; siendo respecto de la Administración local respecto de la que, en su caso, pudiera invocarse la el principio de buena fe y confianza legítima; sin que la Administración estatal haya realizado actuación alguna que de pie a basarse en dichos principios. Como queda dicho, desde el punto de vista objetivo, el recurrente ya había cometido la infracción ocupando los 80 m2 antes de obtener autorización para ello. Al recurrente era consciente de la necesidad de la autorización, puesto que de otro modo no hubiera interesado ex post la legalización en el escrito de referencia, y como es indicado en la resolución impugnada le fueron realizados múltiples requerimientos de desalojo, y tener una autorización, según explica en la demanda, desde 2004, de la que los 80 m2 que se quieren legalizar es anexo....

Por todo ello y dado que en el presente caso las instalaciones sobre las que se ha instando el expediente de recuperación de oficio, se encuentran levantadas en zona de dominio publico terrestre , y teniendo en cuenta que para tales casos el art 10 de la ley de Costas autoriza la apertura de un expediente para la recuperación de oficio del terreno invadido, disponiendo que ' la Administración del Estado tiene el derecho y el deber de investigar la situación de los bienes y derechos que se presuman pertenecientes al dominio publico marítimo- terrestre... asimismo tendrá la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes, según el procedimiento que se establezca reglamentariamente..', no cabe reproche alguno al expediente incoado, sin que en consecuencia sean de estimar los argumentos alegados por dicha parte y a través de los cuales afirma que las instalaciones del Chiringuito fueron autorizadas por el Ayuntamiento , pues como contraalega la parte demandada y así consta en la documental mencionada, dichas instalaciones carecen de cobertura y por tanto ilegales, por todo lo cual procede desestimar el recurso.



SEGUNDO : En cuanto al pago de las costas procesales , vista la desestimación del recurso, procede condenar al pago de las mismas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO : Por la representacion de HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L. se interpone recurso contencioso conta la Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 22 de febrero de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Demarcación de Costas en Andalucía- Mediterráneo dictada en el expediente 03-30-15 RP, de fecha 29 de septiembre de 2015, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio público marítimo-terrestre, en una superficie de 2.000,81 m2, presuntamente ocupado por HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L. mediante diversas instalaciones, en la playa de la Cancelada del término municipal de Estepona (Málaga).



SEGUNDO : Admitido a trámite el recurso, y previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, interesó en el suplico . SE DECLARE NULA LA Resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 22 de febrero de 2016, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Demarcación de Costas en Andalucía-Mediterráneo dictada en el expediente 03-30-15 RP, de fecha 29 de septiembre de 2015, por la que se resuelve recuperar de oficio la posesión del dominio público marítimo- terrestre, en una superficie de 2.000,81 m2, presuntamente ocupado por HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA, S.L. mediante diversas instalaciones, en la playa de la Cancelada del término municipal de Estepona (Málaga).



TERCERO : De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO : Recibido el juicio a prueba, se practicaron las que en su día fueron admitidas y constan en las respectivas piezas, pasando los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día señalado al efecto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO : Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, en cuanto que acordó la recuperación de oficio de los terrenos que ocupa la parte recurrente, ordenando a la misma el levantamiento de las ocupación con retirada de restos del dominio publico hasta reponerlo a su estado primitivo, pues al tiempo de incoarse el 7 de agosto de 2015, por la Dirección General de la Sostenibilidad de la costa y del mar el expediente de recuperación posesoria de oficio del dominio marítimo terrestre en la playa de la Cancelada en Estepona, de número de expediente 03-30-15-RP (cuya resolución definitiva se impugna por medio de la presente demanda), la situación era la siguiente: Existía un contrato administrativo firmado el 22 de julio de 2004 (ver DOCUMENTO N° 1), al que se debe dar cumplimiento por la Administración, relativo al chiringuito y que afecta a las instalaciones referidas que son su complemento necesario ( pérgola, césped y palmeras ). Teniendo solicitada ante la Junta de Andaluciaa solicitud de ocupacion asi como la zona de hamacas. El 29/09/2016 se acordo la recuperacion de oficio y el levantamiento de las ocupaciones en una superficie de 2.000,81 m2. Entendiendo que de los anteriores antecedentes fácticos se extrae que la recuperación posesoria objeto de la resolución que se impugna tenía por objeto unas instalaciones legalizables e imprescindibles para el desarrollo de unos contratos vigentes - hamacas - ( DOCUMENTOS N° 25 y 26) estando el proceso de regularización pendiente de resolución a la fecha . Es decir, en la actual situación es razonable esperar que se autorice la ocupación de la ZMT legalizándose la situación por lo que carece de sentido el levantamiento de la ocupación, que causaría un grave e innecesario perjuicio económico.

A todo ello se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimaron del recurso, en especial recuerda que en P.O. 653/2011. resuelto por Sentencia de 17 de marzo de 2014 . La Sala se pronunció sobre una sanción por ocupación sin título de la parcela anexa al kiosco con palmeras, césped y módulos privados. La Sentencia consideró que el demandante carecía de título, confirmando la sanción económica y ordenando la restitución. A pesar del pronunciamiento de la Sala, la demandante no ha regularizado su situación. Desde luego tampoco la parte actora ha cumplido voluntariamente el pronunciamiento judicial porque no ha restituido el dominio público marítimo terrestre a su estado originario. Este es el origen del procedimiento de recuperación. En estas circunstancias no parece que deba atenderse la alegación de que la ocupación es susceptible de legalización.

Pues bien, la pretensión de la parte demandante no puede ser acogida y ello porque como señala la Abogacia del Estado en P.O. 653/2011 resuelto por Sentencia de 17 de marzo de 2014 por esta Sala decia ' En segundo lugar se aduce la vulneración del principio de confianza legítima y consiguiente falta de culpabilidad e inexistencia de la infracción. En relación a estas cuestiones la Sala ya se ha pronunciado en recurso 845/2011, entre las mismas partes y sobre el mismo objeto - sanción de costas - dictando sentencia el 23 de septiembre de 2013 y en lo que interesa pasamos a reproducir: 'La autorización a la Corporación Local de la gestión de los servicios de temporada en las playas del municipio, atribución que puede reconocerse a tales entidades, en los términos previstos por el artículo 53 de la Ley de Costas , incluso con posible cesión a terceros, pero que, desde luego, ni elimina las potestades de vigilancia sobre los bienes afectados, que en virtud del artículo 10 de aquella misma Ley , corresponde a la Administración del Estado, ni mucho menos hace desaparecer las que ese mismo orden se le atribuyen para velar por aquellos otros sectores del demanio que no fueron objeto de la citada autorización de servicios de temporada. Conforme establecen en el artículo 110.c) y la Disposición Transitoria Novena apartado 2 de la Ley de Costas , y el artículo 203.1,c) de su Reglamento General , la tutela y policía del dominio público marítimo-terrestre y sus servidumbres, así como la vigilancia del cumplimiento de las condiciones, compete a la Administración del Estado, cuyo ejercicio está atribuido al Ministerio de Medio Ambiente Medio Rural y Marino a través de la estructura administrativa que reglamentariamente se determine ( articulo 113 de la Ley de Costas ), y que en el presente caso es la Demarcación de Costas de Andalucía- Mediterráneo. El uso del demanio por particulares es fijado en la Ley de Costas -arts. 32.2 y 51.1 - con base a la técnica, no de la comunicación previa, sino de la autorización, por lo que de no existir, el interesado no puede ocupar en demanio. Consiguientemente, solicitada por el recurrente autorización con escrito presentado en la Demarcación de Costas a 29 septiembre 2006 para ocupar 80 m2 de playa, legalizando lo ya instalado, implica el reconocimiento de que se ocupaba sin título; es decir que se había consumado objetivamente la infracción. No hay constancia en el expediente de que fuera concedida ni la autorización ni la legalización pedida, y la respuesta expresa en oficio de 24 de agosto 2006, en modo alguno da pié a estimar legalizada la actuación, sino que requiere para el inmediato desmonte de la instalación. Las vicisitudes que el recurrente haya tenido con el Ayuntamiento de Estepona, entorno a la inclusión o no inclusión en el Plan de Servicio de Temporada, y que este comunicara o no la inclusión a la Demarcación de Costa, no inciden en la comisión del tipo objetivo de la infracción, y, tampoco subjetivo, sin perjuicio de las reponsabilidades que el Ayuntamiento, en su caso, haya podido incurrir respecto al recurrente; siendo respecto de la Administración local respecto de la que, en su caso, pudiera invocarse la el principio de buena fe y confianza legítima; sin que la Administración estatal haya realizado actuación alguna que de pie a basarse en dichos principios. Como queda dicho, desde el punto de vista objetivo, el recurrente ya había cometido la infracción ocupando los 80 m2 antes de obtener autorización para ello. Al recurrente era consciente de la necesidad de la autorización, puesto que de otro modo no hubiera interesado ex post la legalización en el escrito de referencia, y como es indicado en la resolución impugnada le fueron realizados múltiples requerimientos de desalojo, y tener una autorización, según explica en la demanda, desde 2004, de la que los 80 m2 que se quieren legalizar es anexo....

Por todo ello y dado que en el presente caso las instalaciones sobre las que se ha instando el expediente de recuperación de oficio, se encuentran levantadas en zona de dominio publico terrestre , y teniendo en cuenta que para tales casos el art 10 de la ley de Costas autoriza la apertura de un expediente para la recuperación de oficio del terreno invadido, disponiendo que ' la Administración del Estado tiene el derecho y el deber de investigar la situación de los bienes y derechos que se presuman pertenecientes al dominio publico marítimo- terrestre... asimismo tendrá la facultad de recuperación posesoria, de oficio y en cualquier tiempo sobre dichos bienes, según el procedimiento que se establezca reglamentariamente..', no cabe reproche alguno al expediente incoado, sin que en consecuencia sean de estimar los argumentos alegados por dicha parte y a través de los cuales afirma que las instalaciones del Chiringuito fueron autorizadas por el Ayuntamiento , pues como contraalega la parte demandada y así consta en la documental mencionada, dichas instalaciones carecen de cobertura y por tanto ilegales, por todo lo cual procede desestimar el recurso.



SEGUNDO : En cuanto al pago de las costas procesales , vista la desestimación del recurso, procede condenar al pago de las mismas a la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS Que desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por HOTEL VILLAPADIERNA MARBELLA S.L, contra la resolución de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar de 22 de febrero de 2016, del Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, condenando a la parte demandante al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que contra esta sentencia cabe recurso de casación a preparar por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde su notificación en los términos del art. 89.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.