Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 738/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 152/2018 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0016400
Recurso de Apelación 152/2018
Recurrente : D./Dña. Santiago
PROCURADOR D./Dña. ROCIO GEMA UTRERA BUTRON
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 738/2018
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 3 de diciembre del año 2018, visto por la Sala el Recurso de apelación arriba referido,
interpuesto por Don Santiago , representado por la Procuradora Doña Rocío Gema Utrera Butrón contra la
Sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de
Madrid en el Procedimiento Abreviado número 301/2017. Comparece como parte apelada la Delegación del
Gobierno en Madrid, defendida por el Abogado del Estado, en la representación que por Ley le corresponde.
Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 se dictó Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2017 en el Procedimiento Abreviado número 301/2017, promovido por el ahora apelante contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 7 de abril de 2017 por la que se le notificó su cese en la condición de funcionario interino adscrito al Fondo de Garantía Salarial ( FOGASA ), siendo el fallo de la Sentencia la desestimación del Recurso, imponiendo las costas al recurrente.

Segundo.- Notificada la Sentencia anterior a las partes, por el recurrente ante el Juzgado se interpuso contra aquella Recurso de apelación en el que, tras exponer las razones en las que lo fundaba, terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, revocase la Sentencia apelada, estimando en su integridad el Recurso contencioso- administrativo promovido en la instancia, imponiendo las costas a la Administración apelada.

Tercero.- El Abogado del Estado impugnó el Recurso de apelación anterior, y concluyó interesando su íntegra desestimación, imponiendo las costas al apelante.

Cuarto.- Recibidas las actuaciones en esta Sala y Sección y al no interesar las partes el recibimiento a prueba de la apelación, ni la celebración de vista o el despacho del trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 31 de octubre del año 2018.

Fundamentos

Primero.- El apelante sostiene en síntesis que la Sentencia apelada no analiza las Sentencias que aportó en su día, ni tiene en cuenta las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que resuelven sobre la cuestión planteada por el recurrente.

Segundo.- La Sentencia apelada dice lo que sigue textualmente: '
PRIMERO.- El presente recurso se interpone contra la Resolución de la Delegación del Gobierno de 7 de abril de 2017 que le notificaba su cese en la condición de funcionario interino adscrito al FOGASA Para la resolución de la presente cuestión debe tenerse presente: 1º.-Que con fecha 21 de diciembre de 2015, el recurrente fue nombrado funcionario interino del Cuerpo de Gestión de la Administración Civil del Estado como Jefe de Grupo nivel 20, grupo A2, dependiendo de la unidad administrativa del FOGASA con un complemento específico de 3624,26 euros.

2º.- Con fecha 7 de abril de 2017 se le notificó su cese como funcionario interino y con efectos desde el mismo día de la notificación.

La Delegación del Gobierno indicó en el cese que se producía por 'nombramiento de funcionario de carrera en esta plaza, publicado en el BOE de 5 de abril de 2017 mediante la Resolución de 3 de abril de 2017 de la Secretaria de Estado de la función Pública'.



SEGUNDO.- Como cuestión previa y para centrar el objeto del debate es evidente que este órgano jurisdiccional puede entender las dificultades que en el plano personal y profesional plantea una situación como la que se nos expone. Encadenamiento de contratos de todo tipo y naturaleza para la prestación de un servicio que, en sintonía con lo indicado, podría llegarse a considerar que se trata de un vínculo estructural.

El problema no es de comprensión de las dificultades del modelo elegido por la Administración y del abuso del empleo precario para la cobertura de necesidades que no tienen tal consideración. Desde nuestra perspectiva es preciso señalar que, admitiendo el reproche, las facultades del juzgador en un supuesto como el presente están ciertamente muy limitadas como consecuencia de la estricta vinculación a la ley y las consecuencias que la misma (probablemente no pensada para supuestos como el que se nos plantea) pueden anudarse a nuestras propias facultades.

No obstante esta consideración específica debe indicarse que nada de lo que se nos pide en el suplico de la demanda no es posible realizar en esta vía y en esta instancia.

En concreto, se solicita que la demanda declare nulo o subsidiariamente improcedente y, concretamente que se declare ' que la relación que une a mi mandante con la demandada es laboral grupo 1 con nivel 26 de letrado y en consecuencia se declare la nulidad y subsidiariamente improcedencia del despido efectuado el día 7 de abril y alternativamente la declaración de despido/cese indebido condenando a pasar por tal declaración y alternativamente se reconozca y abone la indemnización por terminación de contrato temporal en el importe de 20 días por año y, subsidiariamente, 12, teniendo que pasar por todos los pronunciamientos' Es evidente que sobre la existencia o no de despido no puede ser declara en esta vía y, por tanto, no habrá pronunciamiento alguno sobre este extremo.



TERCERO.- A partir de este análisis previo nos corresponde analizar lo que se nos pide en el presente proceso partiendo para ello de las premisas relativa al nombramiento y a sus efectos en los términos que se vienen planteando con carácter general.

Centrándonos en cada uno de los elementos cabe indicar: A) Declaración de que los nombramientos como funcionaria interina temporal lo han sido en fraude de ley.

Esta pretensión es manifiestamente improcedente en los términos en los que está formulada porque supondría que la Sentencia puede pronunciarse con efectos retroactivos sobre actos administrativos que no fueron impugnados en su momento por un juicio de conjunto referido a la consecuencia estructural que la recurrente quiere sacar del encadenamiento de los mismos.

Lejos de esto la jurisdicción contencioso-administrativa, en un ámbito como el que nos proponemos, se rige por el enjuiciamiento de actos administrativos concretos y no de conductas o valoraciones sobre actos que, en su momento no fueron impugnados y, que, por tanto, hoy, no pueden ser enjuiciados más que el marco de los procedimientos reglados de revisión de oficio que no constan ni comenzados ni siquiera instados.

En todo caso debe indicarse que la pretensión, en el plano procedimental, exigiría la revisión de oficio del nombramiento y no la formulación, al margen de los plazos procesales, de una declaración como la que se nos propone.

B) Que se reconozca el carácter laboral del puesto de trabajo.

El desarrollo y la actividad de la Administración pueden conducirnos a afirmar la estructuralidad del puesto pero de este reconocimiento no se proyecta una determinación en el plano personal y del estatus del recurrente sino, únicamente, la obligación de la Administración de transformar dicho puesto de trabajo y de proveerlo por el procedimiento legal desde una perspectiva puramente administrativa y al margen, como se ha dicho, de que el recurrente obtenga en el ámbito laboral la eventual transformación de la naturaleza jurídica de su relación por la vía del fraude al que se refiere.

C) La causa del cese.

Desde la perspectiva administrativa que es, ciertamente, la única que nos corresponde analizar en este momento cabe indicar que tanto el nombramiento como el cese del recurrente en su condición de funcionario interino son actos administrativos efectuados conforme a la legalidad cuyo ajuste a Derecho no ha sido desmontado en el presente proceso.

El hecho de que la Administración habilitara al funcionario interino para la realización de una función diferente es algo que no afecta a la legalidad del nombramiento sino, eventualmente, a los derechos derivados de dicha actividad que, en todo caso , deberían haber sido objeto de la correspondiente reclamación sin que sin la misma pueda aludirse a los efectos del eventual fraude no concretado ni declarado como fundamento de una pretensión posterior.

En consideración a lo anterior y declarado por la Administración que el funcionario de carrera al que se refería su nombramiento de interino se ha incorporado al puesto de trabajo procede, conforme ha actuado la Administración, al cese del funcionario interino que desarrollaba el mismo.

D) La pretensión indemnizatoria Finalmente y con carácter subsidiario se nos plantea la eventual aplicación de una indemnización que se señala por referencia al despido en el ámbito laboral. Desde nuestra consideración la indemnización solo puede ser fruto de los mecanismos de responsabilidad patrimonial que exigen probar el daño causado y que, desde luego, no se identifican, con una fórmula matemática y única como es la que se propone.

Adicionalmente la propia concepción de la fórmula pensada en clave de un despido se funda en la existencia de un título legítimo de pertenencia a una organización que se rompe por voluntad del empresario. En el presente caso el título es legítimo pero se caracteriza porque no existe indemnización como consecuencia de su extinción porque el empleo precario en la Administración se funda en la inexistencia de un título jurídico válido: el acceso a la Administración por sistemas que demuestren mérito y capacidad y en el marco de las correspondientes ofertas de empleo.

Esto nos permite indicar: a) Que la decisión extintiva es válida y que se ajusta al Ordenamiento teniendo en cuenta la propia forma de acceso y de nombramiento de la recurrente b) Que si la decisión causa daño el mecanismo es el de responsabilidad patrimonial que exige la prueba de un daño fundado en un perjuicio que no hay obligación de soportar que, como se ha dicho, no es este el supuesto planteado y en el que ni siquiera se ha intentado una prueba de mínimo alcance.

c) Que no se puede aplicar analógicamente el supuesto planteado en la normativa social ya que el título habilitante es allí un título de carácter indefinid y, aquí, un título temporal.

d) El estatus de los empleados públicos está presidido por el principio de legalidad y, en consecuencia, no cabe la interpretación analógica de supuestos no contemplados. ' Tercero.- Esta Sala va a confirmar la Sentencia apelada, al entender que se ajusta plenamente a Derecho.

En este sentido las Sentencias que cita el apelante de otras Salas de lo Contencioso-Administrativo no vinculan a este Tribunal, ni tampoco las Sentencias de la Jurisdicción Social.

En relación a las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en tanto la Sala 3ª del Tribunal Supremo no se pronuncie sobre esta cuestión, hay que atenerse a la doctrina sobre el personal interino cesado que mantiene dicha Sala, que no es otra que la del Tribunal Supremo que la Sentencia apelada se limita a aplicar.

Finalmente y en cuanto al resto de la apelación, se limita a reiterar los argumentos de la demanda, debidamente contestados por la Sentencia recurrida, por lo que se está en el caso de la íntegra desestimación de la apelación.

Cuarto.- De conformidad con lo establecido en el artículo 139 de la LRJCA , procede imponer las costas derivadas de esta apelación a la parte apelante, si bien se limitará su importe a 300 euros, cantidad a la que se añadirá el IVA.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el Recurso de apelación promovido por Don Santiago contra la Sentencia de 5 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 23 de Madrid en el Procedimiento Abreviado número 301/2017, reseñada en el Antecedente de Hecho Primero, imponiendo las costas al apelante con el límite del último Fundamento de Derecho.

Llévese esta Sentencia al libro de su clase y expídase testimonio de ella que se enviará, junto con el expediente administrativo, al órgano de origen de éste.

La presente Sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá presentarse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente; previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2608- 0000-85-0152-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo 'concepto' del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta expediente 2608-0000-85-0152-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Gustavo Lescure Ceñal.

Fátima Arana Azpitarte. Rafael Estévez Pendás.

Publicación.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente en el día de la fecha, mientras se celebraba audiencia pública en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de lo que doy fe.