Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 738/2020, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 377/2017 de 16 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

RECURSO NÚMERO 377/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 738/2020
En la ciudad de Valencia, a 16 de septiembre de 2020.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
doña ROSARIO VIDAL MÁS, DON EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, DON MIGUEL ANGEL NARVÁEZ BERMEJO
y DOÑA MERCEDES GALOTTO LÓPEZ, Magistrados, el recurso contencioso-administrativo número 377/17,
interpuesto por el Procurador DON RAUL VICENTE BEZJAK, en nombre y representación de AUTOCARES
ARABI S.L., DELUXE TOURING S.L., MEDEL OROZCO TOURS S.L., AUTOCARES GRUPO BENIDORM S.L.U.,
J.NAVARRO BUS S.L. Y ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.A.U., asistidos del Letrado DON JOSÉ MIGUEL
GONZÁLEZ MORENO, contra la Resolución de 8 de junio de 2.017 del Tribunal Administrativo Central de
Recursos Contractuales desestimatoria del recurso especial interpuesto contra la Resolución de 22 de marzo
de 2.017 de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deportes en el expediente administrativo
CNMY16/CD00D/6, en el que ha sido parte la Administración de la GENERALIDAD VALENCIANA, representada
por su Letrado, así como UTE LLORENTE BUS S.L. Y OTROS, representados por la Procuradora DOÑA CRISTINA
BUESO GUIRAO y asistido por el Letrado DON OSCAR VICENTE ORTEGA, siendo Ponente la Magistrada Doña
Rosario Vidal Más y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplica que se dicte sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.-El representante de la parte demandada, contesta a la demanda, mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.-Habiéndose recibido el proceso a prueba, con el resultado que obra en las actuaciones, se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite de conclusiones prevenido por el artículo 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción y, verificado, quedaron los autos pendientes para votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló para votación y fallo el día 15.9.20.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 8 de junio de 2.017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales desestimatoria del recurso especial interpuesto contra la Resolución de 22 de marzo de 2.017 de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deportes en el expediente administrativo CNMY16/CD00D/6, 'Contrato de servicio de transporte escolar de centros docentes públicos de la Comunidad Valenciana', sobre la base de que en el PCAP se establecía la necesidad de que los licitadores llevaran a cabo una declaración responsable sobre la ' idoneidad de todos los vehículos que vayan a prestar el servicio', fijándose entre los Criterios de adjudicación la edad media de la flota, a cuyo fin, debían facilitarse los datos de todos los vehículos y, de haber alguno en proceso de matriculación, se deberá justificar documentalmente, añadiendo la Mesa de contratación, al efecto que ' se acreditará mediante la correspondiente factura del vehículo o documento válido en derecho de que se ha solicitado la matriculación del vehículo', además en el PPT se establecía que el servicio se prestaría, exclusivamente, con los vehículos relacionados.

Mediante acta de 29 de julio de 2016 se propone a la UTE codemandada como adjudicataria, requiriéndola para que,en el plazo de 20 días,aporte la documentación de la cláusula 12 del PCAP, con advertencia de que, de no hacerlo así, se entenderá que ha retirado su oferta y, presentada la documentación por la codemandada, se le concedieron tres días para que subsanará el defecto de documentación relativo al autobús con número de bastidor NUM000 , señalando por acta de 7 de noviembre de 2016 que se había aportado la factura de compra requerida, adjudicándose el contrato por resolución de 22 de marzo de 2017, contra la que se fórmula el presente recurso basado en los siguientes motivos: 1/ a incumplimiento de las condiciones del pliego, ya que no existía disponibilidad del vehículo citado, lo que supuso un alteración de la oferta, que entraña infracción de los principios de igualdad y no discriminación. 2/ vulneración del artículo 151.2 del TRLCSP, insubsanabilidad de lo que no existe. 3/ vulneración de los fundamentos jurídicos de la resolución 14/2017 del TACTRC, relativa al misma expediente de licitación, cosa juzgada.

Por todo ello solicita la anulación de la resolución impugnada y la declaración como situación jurídica individualizada del derecho de los demandantes a una indemnización equivalente al 6% de la disposición del gasto autorizado por la resolución de 22 de marzo de 2017, por el período que va desde la fecha de la adjudicación definitiva hasta el fallo de la sentencia.

La Administración demandada se opone en base a la corrección del expediente administrativo y resolución en él recaída, remitiéndose a la fundamentación llegada a cabo por el tribunal administrativo central de recursos contractuales, que asume los hechos según la narración de la parte demandante, reconociendo que el concreto vehículo ofrecido nunca ha estado a disposición del adjudicatario, a cuya compra se había comprometido el mismo y que resultó imposible, por lo que él mismo fue sustituido por otro que no sólo no alteraba la oferta, sino que la mejoraba.

Destaca la cláusula 11.2 del PCAP, que establecen que si durante el proceso de adjudicación algún vehículo tuviese que ser dado de baja, el nuevo vehículo que sustituya a este no podrá en ningún caso superar la antigüedad del presentado en el anexo XIII.Por ello, considera, como ya lo hizo el TACRC que lo fundamental no es la sustitución del vehículo sino que la misma no suponga una modificación de la oferta.

Rechaza la invocación actora de otras resoluciones del Tribunal Central en la medida en que se trata de casos diferentes.

Por la adjudicataria se formula asimismo oposición a la demanda porque como se demuestra documentalmente, encargó -(el 16-6-2016) antes del requerimiento de la Mesa- un microbús con el número de bastidor señalado anteriormente y ello dio lugar a la factura de fecha 19-10-2016, si bien, el 20-1-2017 y tras tomar posesión del vehículo se observó que éste era idéntico en todo salvo en equipamiento (que era mejor) y con distinto número de bastidor. No hay, por tanto, falsedad alguna en su actuación, sino buena fe y transparencia.



SEGUNDO.- A la vista del planteamiento del presente recurso, como extremos fundamentales del mismo, debemos destacar, en primer lugar, que la cláusula 8 del PCAP, establece en el apartado 8.2.1.6º la obligación de presentar una declaración responsable de la idoneidad de todos los vehículos que van a prestar el servicio, que deben cumplir los requisitos exigidos en el RD 443/2001 y disponer de la siguiente documentación técnica vigente en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones: Permiso de circulación.

Autorización de la empresa para el transporte de viajeros. Ficha de inspección técnica del vehículo apta para el transporte escolar. Pólizas y recibos de...(los seguros correspondientes).

La cláusula 11 establece que los criterios de adjudicación son cuantificables automáticamente, estableciéndose un máximo de 100 puntos que se distribuyen: hasta 80 por la oferta económica y hasta 20 por la edad media de la flota.

En el apartado segundo de esta cláusula, se establece que en el Anexo XIII, se detallará cada uno de los vehículos destinados a la prestación del servicio para cada lote, indicando la matrícula, el número de plazas del vehículo y la fecha de primera matriculación...

Si algún vehículo se encuentra en proceso de matriculación se hará constar dicha circunstancia, justificándolo documentalmente en el caso de ser propuesto como adjudicatario.

Sí durante el proceso de adjudicación algún vehículo tuviese que ser dado de baja, el nuevo vehículo que sustituya a éste no podrá ningún caso superar la antigüedad del presentado en el anexo XIII. Esta sustitución, por lo tanto, no supondrá alteración alguna en la baremación de la edad media de la flota.

Para la valoración de la edad media de la flota en el lote, se tomará como referencia la fecha de la primera matriculación hasta la fecha límite de presentación de ofertas...

En la cláusula XII, se establece el plazo de 20 días hábiles para requerir documentación al licitador que haya presentado la oferta económicamente más ventajosa, de conformidad con el artículo 151 del TRLCSP, estableciéndose en el apartado ñ) la obligación de aportar fotocopia compulsada del permiso de circulación de cada uno de los vehículos a efectos de verificar la edad media de la flota presentada por el licitador en el Anexo XIII.

La empresa adjudicataria, en su contestación nos dice que, habiendo obtenido la máxima puntuación en la reunión de la mesa de contratación de 29 de julio de 2016, la misma, con fecha 24 de octubre del mismo año le requiere para que en el plazo indicado anteriormente aporte la documentación correspondiente a 5 de los 71 vehículos propuestos, documentación que,presentada, es estimada de conformidad por la Mesa con fecha 7 de noviembre de 2016.

Destaca, en relación al vehículo litigioso que a través de una de las empresas que la integran, RECHE TAMARGO TOUR SL, encargó a talleres Garrido el 16 de junio de 2016, la compra del mismo (referido entre los 71 consignados en el Anexo XIII presentado, con número de bastidor NUM000 ), tal como consta en el informe de 25-4-17 de talleres Garrido que se aporta, emitiendo la correspondiente factura con fecha 19 de octubre de 2016, si bien en enero de 2017 estimó que era mejor sustituirlo por un modelo idéntico, con distinto número de bastidor que ofrecía mayores prestaciones, llevándose así a cabo La narración de hechos de la demanda, sin embargo, discrepa de la que acabamos de reproducir, al destacar que el 17-10-16, dos días antes de la factura de talleres Garrido, tres mercantiles ajenas al proceso de licitación, avalan el arrendamiento financiero concedido por el Banco Castilla la Mancha para la compra del vehículo, de lo que se da fe notarial; el 20-10-16, es decir, al día siguiente de la factura de talleres Garrido, se firma ante notario el leasing de compra del vehículo litigioso, siendo el vendedor talleres Garrido y no Reche Tamargo Tour, que había comprado la víspera. El día 21-10-16 se emite factura de talleres Garrido anulando la supuesta venta del vehículo a Reche Tamargo Tour. Practicado el requerimiento de la mesa el 24-10-16, con fecha 31-10-16 la codemandada aporta la factura de 19 de octubre, que ya había sido dejada sin efecto, no obstante lo cual, el 7 de noviembre se da por subsanado el defecto de documentación y con esa misma fecha Reche Tamargo Tour adquiere un nuevo vehículo, con características diferentes, del litigioso y talleres Garrido entrega factura pro forma, lo que no es óbice para que el 16-1-17, talleres Garrido emita una nueva factura de venta de este mismo vehículo a favor de Deutche Bank, que el 18-1-17, firmado un leasing ante notario por el que vende este vehículo a Reche Tamargo Tour, todo ello, sin que en ningún momento conste en el expediente de licitación la sustitución de un vehículo por otro, constancia que se deja en el momento en que la demandante interpone recurso especial.

Por su parte, el TACRC estima pacífica la cuestión de que el primero de los vehículos, es decir, el consignado por la adjudicataria en su relación de vehículos, nunca estuvo en su disponibilidad, si bien, a todas estas discrepancias, no le concede trascendencia alguna, en la medida en que considera que teniendo en cuenta que la cláusula 11.1.2 del PCAP prevé las bajas de vehículos durante el procedimiento de adjudicación, salvo que el nuevo vehículo supere la antigüedad del presentado en el anexo XIII, y añadiendo que esta sustitución no supondrá alteración alguna en la baremación de la edad media de la flota.

Considera el Tribunal que si el PCAP admite la sustitución, sin alterar la valoración de la oferta, por esos mismos motivos se debe admitir la sustitución de uno de los 71 vehículos de la oferta por otro idéntico, cuando por causas ajenas a su voluntad, no ha sido posible mantener el inicialmente ofertado, teniendo en cuenta que no se ha modificado la oferta inicial, puesto que el nuevo vehículo no ha modificado en nada la edad media de la flota presentada por el licitador que es el concepto susceptible de valoración Discrepamos de esta conclusión a la que llega el Tribunal porque atendidas las secuencias temporales establecidas anteriormente, si como dice la cláusula 8.2.1.6º la declaración responsable sobre la idoneidad de los vehículos, su estricto cumplimiento de la legalidad y disponibilidad de la documentación que cita, tiene que concurrir en la fecha de finalización del plazo de presentación de proposiciones, con independencia de que la documentación que cita se vea modificada por la factura del mismo, no se modifica la obligación de disponibilidad al tiempo de la finalización del plazo de presentación de proposicionesy es posteriormente, de resultar adjudicatario, cuando deberá acreditar documentalmente aquello que ya declaró previamente y de no hacerse así, dentro del plazo de 20 días hábiles, la cláusula 12 establece que ' De no cumplimentarse adecuadamente el requerimiento en el plazo señalado, se entenderá que licitador ha retirado su oferta, procediéndose en ese caso recabar la misma documentación a licitador siguiente, por el orden en que hayan quedado clasificadas las ofertas'.

Practicado el requerimiento el día 24 de octubre de 2.016, el día 31 aporta la factura del día 19, todo ello del mismo mes, cuando en la fecha de la aportación, ya había sido dejada sin efecto dicha factura por la emitida el día 21 de octubre, en que figura la devolución del total importe de la misma, circunstancia que la parte conoce -cuando menos- el 5 de noviembre y habida cuenta de que, dentro del plazo de 20 días, no se presentó documento acreditativo de la disponibilidad del vehículo, ni del que nunca llegó a adquirir más de 48 horas, ni tampoco del que adquirió posteriormente en enero de 2.017, por lo que consideramos que no puede acudirse a la figura de la sustitución de un vehículo por otro y que producida dicha situación, es decir, la mera existencia de una factura pro forma relativa al segundo vehículo, se está en el caso que hemos señalado de la cláusula 12 del PCAP y no debió continuarse con la adjudicación del contrato, porque aunque es cierto que la causa de la valoración no se modifica en el caso del segundo vehículo, el citado precepto es claro en la aplicación del trámite procedente en el caso de no justificación de la disponibilidad de los vehículos ofertados.

En consecuencia, debemos estimar la demanda y declarando nula la adjudicación llevada a cabo, reconocer como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a la cantidad que solicita, si bien, no respecto al plazo que lo solicita, sino hasta la finalización de los tres cursos escolares por los que se pactó el contrato.



TERCERO.-El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En los supuestos de estimación o desestimación parcial de las pretensiones, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, las imponga a una de ellas por haber sostenido su acción o interpuesto el recurso con mala fe o temeridad.

No procede pues su expresa imposición.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador DON RAUL VICENTE BEZJAK, en nombre y representación de AUTOCARES ARABI S.L., DELUXE TOURING S.L., MEDEL OROZCO TOURS S.L., AUTOCARES GRUPO BENIDORM S.L.U., J.NAVARRO BUS S.L. Y ULTRAMAR EXPRESS TRANSPORT S.A.U., asistidos del Letrado DON JOSÉ MIGUEL GONZÁLEZ MORENO, contra la Resolución de 8 de junio de 2.017 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales desestimatoria del recurso especial interpuesto contra la Resolución de 22 de marzo de 2.017 de la Consellería de Educación, Investigación, Cultura y Deportes en el expediente administrativo CNMY16/CD00D/6, que se anula y deja sin efecto, reconociendo como situación jurídica individualizada el derecho de la demandante al 6%de la disposición del gasto autorizado por la resolución de 22 de marzo de 2017, por el período que va desde la fecha de la adjudicación definitiva hasta la finalización del último curso escolar de los tres incluidos en el contrato.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.