Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 739/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 142/2016 de 13 de Julio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCION TERCERA.
RECURSO NÚMERO 142/2016
SENTENCIA
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez.
Don Guillermo del Pino Romero.
En Sevilla, a trece de julio del año dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, los autos correspondientes al recurso seguido en esta Sección Tercera con el número 142/2016,
interpuesto por la mercantil Servicios Funerarios Sierra Sur, S.L., representada por el Procurador don Julio
Paneque Caballero, y asistido de Letrado, contra la Administración de la Junta de Andalucía (Consejo de
Defensa de la Competencia de Andalucía), representada y defendida por la Letrada doña Alicia Ruiz de Castro
Cáceres. La cuantía del recurso es de 7.817, 70 euros. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Victoriano Valpuesta
Bermúdez, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la mercantil Servicios Funerarios Sierra Sur, S.L. se interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de 18 de diciembre de 2015 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía por la que se acuerda imponerle una sanción económica por importe de 7.817, 70 euros, así como la obligación de poner fin a su conducta anticompetitiva y a prácticas como la sancionada, como autor responsable de una infracción del artículo 2.2.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia .



SEGUNDO.- En el escrito de demanda la parte recurrente solicitó que se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de dicha resolución, imponiendo las costas a la Administración demandada.



TERCERO.- En su escrito de contestación a la demanda, la Administración se opuso a las pretensiones de la recurrente, y pidió que se dictara sentencia por la que se desestimasen íntegramente los pedimentos de la demanda.

Recibido el recurso a prueba y practicadas las propuestas que fueron admitidas , se dio ocasión a las partes para que formularan sus escritos de conclusiones, cosa que hicieron, quedando a continuación las actuaciones conclusas para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales; habiéndose señalado para votación y fallo el día de ayer, en el que, efectivamente, se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso la resolución de 18 de diciembre de 2015 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía por la que se acuerda imponer a la mercantil Servicios Funerarios Sierra Sur, S.L. una sanción económica por importe de 7.817, 70 euros, así como la obligación de poner fin a su conducta anticompetitiva y a prácticas como la sancionada, como autor responsable de una infracción del artículo 2.2.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia , en cuyo apartado se define el abuso de posición dominante por 'la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios'.

En concreto, los hechos imputados son 'la denegación injustificada de acceso y prestación de servicios del tanatorio de Pedrera a empresas funerarias, así como la denegación de prestación de servicios de tanatorio a otros solicitantes salvo con condiciones no equitativas'.

En el propio cuerpo de la resolución se explica que la denegación a las empresas aseguradoras de decesos del uso de las instalaciones del tanatorio de Pedrera, lo es a menos que estas empresas contraten la totalidad de los servicios funerarios con Servicios Funerarios Sierra Sur, S.L., que es la empresa titular del tanatorio, y que la denegación del acceso y la contratación absoluta de los servicios de tanatorio por parte de empresas funerarias, se hace operando también la demandante en este mercado de servicios funerarios interrelacionado con el de tanatorio.

El primer motivo impugnatorio que aduce la recurrente es la falta de prueba de los hechos imputados.

Tal alegación no puede ser acogida. En primer lugar, la recurrente fundamenta su defensa en que es la titular del tanatorio de Pedrera, construido por ella misma al haber adquirido en concurso público un derecho de superficie sobre una parcela de titularidad municipal, lo que, conforme al art. 35.1 de la Ley del Suelo , le confiere durante la vigencia de la concesión del derecho, la propiedad temporal del tanatorio y, por tanto, 'puede establecer las normas de gestión, organización y uso del mismo, que considere convenientes'; es decir, alega que se parte de un 'error básico' cual es el considerar que el tanatorio de Pedrera es una concesión administrativa, cuando no es así, y no puede quedar la propiedad exclusiva del tanatorio 'sujeta a régimen alguno de concesión administrativa', reconociendo que la única condición que ha impuesto, y no en todos los casos, 'es que una vez depositado el servicio en el tanatorio, por razones de organización y buen funcionamiento de la instalación, así como de organización de de la empresa, que no puede tener que estar sujeta a los caprichos u ocurrencias de otra empresa ni a que el personal de las mismas campen por sus respetos en sus instalaciones, es que a partir de este momento el servicio es continuado por la misma, aplicándose un descuento sobre el precio de la sala, en una cuantía muy similar al precio de esos servicios que desarrolla mi mandante, lo que evita merma o perjuicio económico al otro operador'; y también 'que no puede obligarse a poner esa instalación a disposición de cualquier otro operador... ya que mediante el alquiler de salas resulta imposible rentabilizarlas, solo puede pues justificarse la inversión por el aumento de ingresos derivados del incremento de realización de servicios funerarios, que esa instalación pueda proporcionar'. Es decir, que se atribuye la recurrente la condición de propietaria exclusiva del tanatorio, y no concesionaria de su explotación, y por consiguiente, sin tener que estar obligada a poner esa instalación a disposición de cualquier otro operador, cuando ni siquiera desmiente que, como se advierte en la resolución sancionadora, según las cláusulas 2ª y 4ª del Pliego de Cláusulas jurídico administrativas relativas al objeto del contrato suscrito con el Ayuntamiento de Pedrera y al destino de la parcela objeto de concesión, respectivamente, la demandante en su condición de explotadora ha de permitir el uso del tanatorio a todas las compañías funerarias, de decesos o aseguradoras.

Partiendo de estas propias consideraciones de la recurrente, no es cierto que para la acreditación de los hechos imputados se haya atendido 'fundamentalmente a una conversación grabada por los empleados de la denunciante', como alega la recurrente para afirmar que ello es inadmisible por haberse hecho sin conocimiento ni aprobación de su parte, pues son múltiples los testimonios que se recogen de forma exhaustiva en la resolución recurrida, en concreto, de modo pormenorizado a los folios 39 a 49 bajo la mención: 'sobre las prácticas realizadas por la denunciada', a los que nos remitimos. En la demanda se alega que 'durante la fase probatoria del procedimiento se desmentirán las manifestaciones realizadas por las otras empresas', que no denunciaron, pero tal cosa no ha sucedido. Por otro lado, acerca de las manifestaciones de la aseguradora OCASO, S.A. la resolución da cumplida respuesta en sus folios 55 y 56 a ello.



SEGUNDO.- Alega, en segundo lugar, su falta de posición de dominio, censurando que se le atribuya por el Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía una cuota de mercado del 100% en la localidad de Pedrera pues, según razona, es aún costumbre en los pueblos velar a los difuntos en su propio domicilio, existe tanatorio en la localidad próxima de Gilena, a menos de tres kilómetros de Pedrera, y el tanatorio tampoco tiene carácter esencial para la prestación de los servicios funerarios.

Estas alegaciones no son suficientes para negar esa posición de dominio en Pedrera, toda vez que es indiscutible que explota la única instalación de tanatorio existente en la localidad y, por otro lado, aunque no alcanzara una cuota máxima de mercado del 100%, dicha posición en el mercado de referencia como posición dominante se establece, como se expresa en la resolución recurrida y no se combate de adverso, a partir de cuotas del mercado del 40%, de modo que no quedaría alterada esa condición de la recurrente.

Además, el acto recurrido no se basa sólo en el dato de la cuota de mercado atribuible a la demandante sino que considera que se ha de tener en cuenta igualmente la posible presión competitiva ejercida por potenciales rivales sobre las decisiones que pueda adoptar la empresa denunciada, apreciando al respecto la realidad de barreras de entrada significativas para la incorporación de nuevos competidores, tanto normativas como técnicas y económicas, que describe en su texto. El recurrente niega su existencia, pero los requisitos normativos y técnicos exigidos para la construcción y explotación de los tanatorios descritos en la resolución resultan evidentes.

Por lo demás, no discutiéndose las demás razones que de modo completo se ofrecen en el acto recurrido, se impone la desestimación del recurso.



TERCERO.- De conformidad con el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , al caso presente procede imponer las costas a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la mercantil Servicios Funerarios Sierra Sur, S.L. contra la resolución de 18 de diciembre de 2015 del Consejo de Defensa de la Competencia de Andalucía expresada en el antecedente de hecho primero de esta sentencia, debemos confirmar y confirmamos dicho acto por considerarlo ajustado a derecho; y todo ello, con imposición de costas a la demandante.

Notifíquese la presente sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe preparar recurso de casación por escrito ante esta Sala en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente a la notificación de esta resolución, en los términos y con las exigencias contenidas en los arts. 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional .

Y a su tiempo, con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará en legal forma a las partes, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.