Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 74/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 515/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON CON/AD
VALLADOLID
SENTENCIA: 00074/2018
-SECCIÓN PRIMERA-
N40000C/ ANGUSTIAS S/NMPCN.I.G: 34120 45 3 2016 0000290
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000515 /2017
Sobre: FUNCION PUBLICA
De AYUNTAMIENTO DE VELILLA DEL RIO CARRION
Representación D. LUIS GONZALO ALVAREZ ALBARRAN
Abogado D. RAFAEL CALVO GARCÍA ORTEGA
Contra JUNTA DE CASTILLA Y LEON (CONSEJERIA DE LA PRESIDENCIA)
Representación LETRADO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA
SENTENCIA Nº 74
ILMA. SRA. PRESIDENTA:
DOÑA ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA
ILMOS . SRES. MAGISTRADOS:
DOÑA ENCARNACIÓN LUCAS LUCAS
DON FELIPE FRESNEDA PLAZA
DON LUIS MIGUEL BLANCO DOMÍNGUEZ
En Valladolid, a 1 de febrero de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León,
con sede en Valladolid, integrada por los magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 515/17, en el que son partes:
Como apelante, AYUNTAMIENTO DE VELILLA DEL RIO CARRIÓN, representado por el procurador
Sr. Álvarez Albarrán y defendido por el letrado Sr. García Ortega.
Como apelada, ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CASTILLA Y LEÓN -
CONSEJERÍA DE LA PRESIDENCIA-, representada y defendida por letrado de los servicios jurídicos de la
Comunidad Autónoma.
Es objeto de la apelación la sentencia 282/16 del Juzgado de lo Contencioso- administrativo número 1
de Palencia, de 19 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento ordinario número 282/16.

Antecedentes

PRIME RO.- El expresado Juzgado dictó la sentencia 115/17 cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que e stimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Consejería de Presidencia de la Junta de Castilla y León declaro no ser conforme a derecho, en lo aquí debatido, la resolución de 20 de mayo de 2016 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Velilla del Rio Carrión por la que se procede a la contratación laboral de doña Macarena para la realización de labores de limpieza del Colegio Público 'Nuestra Señora de Areños' de Velilla de Rio Carrión, actuación que se anula por resultar disconforme con el ordenamiento jurídico.

Que en virtud del precedente pronunciamiento, se declara la invalidez del CONTRATO DE TRABAJO TEMPORAL celebrados el 23 de mayo de 2016 entre la Alcaldía del Ayuntamiento de Velilla del Rio Carrión y doña Macarena con duración desde el 23 de mayo de 2016 hasta la finalización de la incapacidad temporal de otra trabajadora.

Se hace imposición de las costas procesales a la administración local.

Que, sin esperar a la firmeza de esta sentencia, se deduzca testimonio de particulares de esta sentencia, de los autos de este procedimiento y del expediente administrativo, con remisión al Juzgado de Instrucción de Cervera de Pisuerga, al que por su turno corresponda, para depurar la responsabilidad penal en que se pueda haber incurrido por la Alcaldía del Ayuntamiento de Velilla del Rio Carrión, al haber realizado la contratación pese a las objeciones puestas de manifiesto en el informe del Secretario-Interventor municipal emitido el 19 de mayo de 2016'.

SEGUN DO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación la representación procesal del apelante interesando de la Sala el dictado de una sentencia que estime el presente recurso y revoque en su integridad la ahora apelada, acordando que procede la desestimación íntegra del recurso interpuesto por parte de la representación de la Administración Autonómica -Consejería de la Presidencia de la Junta de Castilla León-, con ajuste a la legalidad de la resolución impugnada.

En petición subsidiaria, y para el caso de desestimación de este recurso, solicita la revocación y anulación del pronunciamiento contenido en el fallo de la resolución en relación a la decisión de depuración de responsabilidad penal y deducción de testimonio de particulares frente a la Alcaldía de Velilla del Rio Carrión, dejándola sin efecto por los motivos expuestos.

Recur so del que, una vez admitido, se dio traslado a la parte contraria, habiendo presentado escrito de oposición el letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León interesando la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la ahora recurrida en todos sus términos, por ser de justicia.

Emplazadas las partes, el Juzgado elevó los autos y el expediente a esta Sala.

TERCE RO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas la parte apelante y apelada, se designó ponente a la Magistrada D.ª ANA MARÍA MARTÍNEZ OLALLA.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para votación y fallo del mismo el pasado día 31 de enero del año en curso.

Fundamentos

PRIME RO. El presente recurso de apelación se ha interpuesto frente a sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Palencia de 19 de mayo de 2017 , la cual estima el recurso contencioso- administrativo interpuesto frente a la resolución de 20 de mayo de 2016 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Velilla del Río Carrión por la que se procede a la contratación laboral de doña Macarena para la realización de labores de limpieza del Colegio Público 'Nuestra Señora de Areños' de Velilla de Rio Carrión.

La sentencia apelada, estimando la demanda formulada por el letrado de la Administración de la Comunidad Autónoma, tras el pertinente requerimiento efectuado en la vía administrativa, considera que la contratación efectuada no es ajustada a derecho, en cuanto que la misma se ha efectuado con vulneración de los principios de mérito y capacidad y los demás que se formulan en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015 , por el que se aprueba el Texto Refundido del Estatuto del Empleado Público, pese a lo cual y frente lo que se razonaba en el informe del Secretario-Interventor del Ayuntamiento de 19 de mayo de 2016 se decidió efectuar la contratación de los antes mencionados.

SEGUN DO. Frente a lo razonado en la sentencia apelada son dos los argumentos que se esgrimen en el recurso de apelación del Ayuntamiento, a saber: que no se han vulnerado los principios que son exigidos para la contratación de carácter laboral efectuada, al haber existido publicidad en el tablón de edictos del Ayuntamiento y efectiva concurrencia de otros aspirantes al puesto y que existe exceso de jurisdicción al corresponder el conocimiento del asunto a la jurisdicción social.

Las mismas cuestiones han sido examinadas por la Sala en el rollo de apelación nº 338/2017 en la sentencia dictada el 18 de octubre de 2017 , procediendo dar la misma respuesta por obvias razones de seguridad jurídica e igualdad en la aplicación de la ley.

Se dice en la referida sentencia: <& lt;Respecto al primer motivo, el argumento expresado no puede ser acogido, pues, como se ha constatado en la sentencia apelada, el informe del Secretario- Interventor del Ayuntamiento es expresivo de la falta de los requisitos mínimos precisos para efectuar válidamente la contratación, en este sentido hemos de reproducir lo que sobre el particular se expresa en la sentencia apelada, al recoger el contenido de este informe: 'Como se dice en el informe de la Secretaría-Intervención, 'resulta evidente la existencia de unas exigencias de respeto a los principios de igualdad de oportunidades, mérito y capacidad, así como de publicidad, principios que en modo alguno se han cumplido en el presente expediente en el que la selección se ha realizado directamente, sin aprobarse las bases correspondientes y sin la existencia de una publicidad adecuada en la convocatoria. Por otro lado, tampoco se designó un tribunal o comisión de selección' apostillando, a mayor abundamiento, que 'la prestación del servicio objeto de empleo no goza de autonomía y sustantividad propia dentro de la actividad del Ayuntamiento, si no que se trata de un servicio que debe considerarse normal u ordinario en el seno de la actividad municipal, es decir, vinculado a la lógica productiva habitual dentro del ciclo productivo ordinario. La gestión del Telecentro debe considerarse como una actividad ordinaria, habitual y constante del Ayuntamiento de Velilla de Río Carrión' así que 'la consecuencia de este incumplimiento conllevará el reconocimiento a los trabajadores contratados de la condición de laborales indefinidos no fijos de la plantilla, al desempeñar trabajos que son de carácter estructural' máxime cuando 'se ha producido un claro incumplimiento del límite de veinticuatro meses contratado, mediante dos o más contratos de trabajo, dentro de un período de treinta meses, previsto en el artículo 15.5 del TRLET ' ya que 'los trabajadores, como en el caso que nos ocupa, contratados sin respetar los límites temporales señalados en el citado artículo, adquirirán la condición de indefinidos no fijos de plantilla' (En términos similares en el informe obrante en el expediente correspondiente a la contratación aquí examinada).

Aun cuando es cierto que todos estos argumentos son propios de Derecho Laboral, ha de entenderse - como después se razonará- que esta jurisdicción es también la competente para la fiscalización de los mismos, si se tiene en cuenta que los actos del proceso selectivo previo, como actos separables, corresponden a la jurisdicción contenciosa y dada la unicidad del ordenamiento jurídico no puede entenderse que no sean susceptibles de fiscalización las cuestiones relativas a la continuidad y duración del contrato que constituyen el presupuesto de la contratación a efectuar.

TERCE RO. Ninguna duda existe, por otro lado, que son de aplicación los principios enumerados en el artículo 55 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, particularmente los expresados en el apartado 1, acceso al empleo público, relativo al derecho de todos 'al acceso al empleo público de acuerdo con los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, y de acuerdo con lo previsto en el presente Estatuto y en el resto del ordenamiento jurídico'. Respecto a todo el personal rigen en todos los procesos selectivos los principios expresados en el apartado 2 del precepto, entre otros, los relativos a la publicidad; transparencia; imparcialidad y profesionalidad de los miembros de los órganos de selección e independencia y discrecionalidad técnica en la actuación de los órganos de selección.

Es del todo punto evidente que estos principios no se han respetado en la convocatoria, en contra de lo alegado por el Ayuntamiento apelante, pues la mínima publicidad existente, con inserción de anuncio en el tablón de edictos del Ayuntamiento no puede entenderse que pueda considerarse que basta a lo expresados efectos, cuando no consta que existan unas bases objetivas para la selección, ni se haya garantizado una posibilidad de participación de todos los posibles aspirantes a través de unas pruebas objetivas fiscalizadas por un Tribunal especializado e independiente.

El derecho a acceso en condiciones de igualdad a los puestos y cargos públicos, que deriva del artículo 23 de la Constitución Española , despliega su eficacia en todas las pruebas selectiva para acceso a la función pública, también para funcionarios interinos o cualquier tipo de contratación, como la que nos ocupa.

El Tribunal Constitucional interpretando el derecho establecido en el reiterado artículo 23 de la Constitución Española , ha manifestado en su sentencia de 2 de marzo de 1998 que 'De acuerdo con una dilatada jurisprudencia, el derecho a acceder, a la función pública en condiciones de igualdad prohíbe el establecimiento de requisitos que no sean compatibles con el art. 14 C.E . (vid., entre otras, STC 10/1989 , fundamento jurídico 2). Lo cual significa, por otra parte, que en esta sede no puede haber otros criterios de diferenciación o discriminación objetiva que los basados en factores de mérito y capacidad. 'El art. 23.2 C.E .

impone la obligación de no exigir para el acceso a la función pública requisito o condición alguna que no sea referible a los indicados conceptos de mérito y capacidad, de manera que pudieran considerarse también violatorios del principio de igualdad todos aquellos que, sin esa referencia, establezcan una diferencia entre españoles.' (Cfr. STC 50/1986 , fundamento jurídico 4).

La misma sentencia expresa que 'se infringe el principio de igualdad, en síntesis, si la diferencia de trato carece de una justificación objetiva y razonable a la luz de las condiciones de mérito y capacidad o, dicho en otros términos, cuando el elemento diferenciador sea arbitrario o carezca de fundamento racional.

Además, para que la diferenciación resulte constitucionalmente lícita no basta con que lo sea el fin que con ella se persigue -aquí, en función del mérito y capacidad- sino que es indispensable también que las consecuencias jurídicas que resulten de tal distinción sean adecuadas y proporcionadas a dicho fin -vid., entre otras, SSTC 76/1990, fundamento jurídico 9 A ; 61/1997 , fundamento jurídico 17 h)-. A ello se suma, por lo que aquí interesa, que tanto el legislador, a la hora de determinar el mérito y capacidad, como las convocatorias de concursos y oposiciones, deben hacerse en términos generales y abstractos (v. gr., SSTC 50/1986, fundamento jurídico 4 ; 27/1991 , fundamento jurídico 4)'.

Ha de entenderse que todos estos principios son aplicables a todos los empleados públicos, concepto que engloba al personal funcionarial y laboral, pues en la selección de ambos se han de encontrar presentes los principios de mérito y capacidad.

CUART O. Sobre el exceso de jurisdicción que es denunciado ha de decirse que el mismo no puede ser acogido, por cuanto, en primer lugar, no se planteó inadmisibilidad alguna por falta de jurisdicción de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, y, en segundo lugar, porque es una cuestión pacífica que la fiscalización de todos los actos previos de selección de aspirantes, también de carácter laboral, corresponden al orden jurisdiccional contencioso administrativo.

Al respecto ha de decirse que aun cuando la relación jurídica contractual final esté sujeta al Derecho Laboral respecto a su contenido, efectos y extinción, sin embargo en cuanto el nacimiento de la misma se halle sujeta a las normas que el ordenamiento administrativo, todas las del procedimiento de selección tienen naturaleza de acto administrativo, como actos formalmente 'separables' para acreditar el cumplimiento de los aludidos principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Previ amente a la formalización del contrato existe un procedimiento selectivo, que supone actuaciones de órganos administrativos que tienen lugar con anterioridad al nacimiento del vínculo laboral. Esa actividad previa implica que sea el órgano competente el que convoque la prueba selectiva, que haya plazas vacantes, que estén dotadas presupuestariamente, que se redacten las bases de la convocatoria, que se resuelvan las incidencias que se presenten durante el proceso selectivo, etc. Toda esa actuación por parte de la Administración pública antes del nacimiento del vínculo laboral, es un conjunto de competencias atribuidas a órganos administrativos predeterminados en una norma, lo que permite situar en principio, cuántas cuestiones se susciten en esas actuaciones previas, dentro del campo de la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa.

Por ello, no puede ser acogido el motivo de impugnación alegado sobre el particular por la representación procesal del Ayuntamiento.

QUINT O. Lo relativo a deducción de testimonio de particulares que es recogido en la sentencia, no forma en puridad parte del contenido natural de dicha sentencia en cuanto a la fiscalización de la adecuación a derecho del acto recurrido, sino que es un elemento externo en el que el órgano jurisdiccional observa la existencia de posibles indicios de actuación punible, lo que es de su estricta competencia, sin que por esta actuación se pueda entender en esta segunda instancia que existe extralimitación alguna por el Juzgador de primera instancia".

TERCE RO. Es, por lo tanto, procedente la desestimación del recurso de apelación debiendo estarse a lo acordado en la sentencia apelada sobre la estimación del recurso contencioso-administrativo interpuesto en el procedimiento de primera instancia.

CUART O. En cuanto a las costas de esta segunda instancia, de conformidad con el artículo 139.2 de la LJCA , desestimado el recurso de apelación, procede su imposición a la parte apelante. En cuanto a las costas de primera instancia deberá estarse a lo acordado en la sentencia apelada.

En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto y la labor efectivamente realizada en el procedimiento, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 1.000 euros.

Visto s los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 1 de Palencia de 19 de mayo de 2017 , debiendo estarse a la parte dispositiva de dicha sentencia sobre estimación del recurso interpuesto en el procedimiento de primera instancia, todo ello con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte apelante, en la cuantía máxima por todos los conceptos, excluyendo el Impuesto sobre el Valor Añadido, de 1.000 euros, debiendo estarse sobre las de primera instancia a lo acordado en la sentencia apelada.

Notif íquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer el recurso de casación previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/1998, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, recurso que, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia, cumpliendo los requisitos previstos en cada caso en la Ley Jurisdiccional 29/1998.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.