Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 74/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 69/2016 de 26 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
Recurso de apelación nº 69/2016
Partes: 'Costa Mediterránea al Mar, S.L.' c/Ayuntamiento de Barcelona
SENTENCIA nº 74/2018
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS
MAGISTRADOS
DON FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ
DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA
En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de enero de dos mil dieciocho.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación
sentencia número 69/2016, interpuesto por 'Costa Mediterránea al Mar, S.L.', representada por el Procurador
D. Óscar Bagán Catalán, y dirigida por la Letrada Dña. Montserrat Leiva Repiso, siendo parte apelada el
Ayuntamiento de Barcelona, representado por el Procurador D. Jesús Sanz López, y dirigido por el Letrado
Consistorial. Es Ponente DON EDUARDO RODRÍGUEZ LAPLAZA, Magistrado de esta Sala, quien expresa
el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 345/2013 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona, el 8 de enero de 2016 se dictó sentencia desestimando el recurso interpuesto por la aquí apelante contra resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 5 de junio de 2013, desestimando recurso de alzada presentado contra resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 20 de marzo de 2013, inadmitiendo las comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico en los pisos del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 .



SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte recurrente interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

La apelante suplica sentencia 'anulando la apelada, por ser disconforme a derecho, y resolviendo conforme al cuerpo de alegaciones más arriba formulado'.

En demanda la actora suplicaba sentencia 'por la que se anule el acto impugnado'.



TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y se declararon conclusas las actuaciones, señalándose finalmente para votación y fallo el día 27 de octubre de 2017.



CUARTO.- En escrito de 4 de julio de 2017 la representación de la apelante trajo a colación sentencia del Tribunal Supremo (Sección 5ª), de 17 de diciembre de 2015 (RC 2696/2014 ), desestimando recurso de casación contra sentencia de esta Sala, de 2 de abril de 2014 (rec. 380/2010 ), en que se declaró la nulidad de los arts. 14, apartado tercero ('condición de renuncia de licencia en la propia zona específica, condición 3'), 14, apartado séptimo ('condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero, condición 7'), 14, apartado octavo, segundo inciso ('admisión de remodelación con ampliación del uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero, condición 8'), en cuanto impone para la remodelación y ampliación del uso hotelero la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con el número de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado, 20.B.2 y la Sección 5ª del Capítulo IV, en cuanto regule de forma complementaria o detallada las anteriores condiciones anuladas, del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, cuyo acuerdo de aprobación definitiva fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de Barcelona, de fecha 30 de septiembre de 2010 (en adelante, en su caso, PE).

Para, a la sazón, poner de manifiesto que la misma exigencia o requisito apreciado disconforme a derecho en aquella sentencia, de renuncia a una o varias licencias de actividades ya existentes en una misma zona antes de obtenerse una nueva licencia de actividad, es la que fundó la resolución de inadmisión aquí impugnada, relativa a la habilitación de la actividad de uso turístico de ocho viviendas sitas en la DIRECCION000 nº NUM000 de este término municipal, por lo que, atendiendo a la doctrina contenida en aquella sentencia de 2 de abril de 2014 , con específica referencia a su fundamento jurídico séptimo, in fine, ha de darse lugar a la apelación planteada y, con ella, al recurso contencioso administrativo desestimado en la instancia.



QUINTO.- Por diligencia de ordenación de 17 de julio de 2017 se dio traslado del anterior escrito a la parte contraria, previo 'a la admisión de los documentos', confiriéndole trámite de audiencia por cinco días.

Evacuando cuyo trámite la representación del Ayuntamiento se limitó a poner de manifiesto que los calificados de documentos no cumplían los requisitos procesales oportunos en orden a su admisión en esta segunda instancia.

Por providencia de esta Sala, de 12 de septiembre de 2017, se tuvieron por hechas las alegaciones desplegadas por apelante y apelada, 'siendo a esta Sala conocida la doctrina contenida en las sentencias traídas a colación (...) que no constituyen, por su propia naturaleza, prueba documental'.

Por nueva providencia de esta Sala, de 29 de diciembre de 2017, se dio traslado a las partes, a los efectos del art. 33 LJCA , a fin de que pudieren las mismas alegar acerca del extremo relativo a la posible concurrencia de causa de invalidez en el acto administrativo recurrido por razón de obedecer a la aplicación de un precepto, artículo 21 del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, aprobado por acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 23 de julio de 2010, incurso en causa de nulidad, atendiendo a la doctrina contenida en sentencia de esta Sala, de 2 de abril de 2014 (rec. 380/2010 ), en particular, en su FJº 7º.

Consta en autos el resultado del trámite de alegaciones evacuado.



SEXTO.- Tuvo lugar la votación y fallo del recurso en el día señalado al efecto, prosiguiendo el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia de 8 de enero de 2016 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona , desestimando el recurso interpuesto por la aquí apelante contra resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 5 de junio de 2013, desestimando recurso de alzada presentado contra resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 20 de marzo de 2013, inadmitiendo las comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico en los pisos del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 .



SEGUNDO.- En nuestra sentencia de 2 de abril de 2014 (rec. 380/2010 ), declarando la nulidad de los arts. 14.3, titulado 'condición de renuncia de licencia en la propia zona específica (condición 3)', 14.7, titulado 'condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 7)', 14.8, segundo inciso, titulado 'admisión de remodelación con ampliación del uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 8)', 'en cuanto impone para la remodelación y ampliación del uso hotelero la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con el número de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado' y 20.B.2, amén de la Sección 5ª del Capítulo IV, 'en cuanto regule de forma complementaria o detallada las anteriores condiciones anuladas', del Plan Especial de establecimientos de concurrencia pública, hostelería y otros servicios del Distrito de Ciutat Vella, aprobado por acuerdo del Pleno Municipal del Ayuntamiento de Barcelona, de 23 de julio de 2010, razonábamos, en lo que aquí importa, del modo que sigue: '(...)

QUINTO. Denuncia la actora, respecto de las fincas de su propiedad situadas en la zona ZE-5 del plan especial, donde se admite el uso hotelero en todas sus categorías con las condiciones de su artículo 15 que, ello no obstante, las exigencias impuestas por el plan dificultan enormemente y hacen prohibitiva y económicamente inviable la construcción de nuevos hoteles, junto con la condición específica de densidad que para la zona específica ZE-5 se establece en el 14.2.b).

Los artículos 14.2.b), 14.3 y 14.7 del plan especial cuya anulación se interesa en la demanda con carácter subsidiario son del tenor literal siguiente: 'Artículo 14.2.b). Condición de densidad B. Se define como ámbito de densidad limitada B (ADLB) aquella zona resultante de considerar el punto medio de la puerta principal de acceso al local de nueva actividad, como el centro geométrico de un círculo de 100 metros de radio, donde se compatibilizarán todos los locales existentes de las clases correspondientes (incluyendo el de nueva creación) que tengan cualquier acceso incluido total o parcialmente dentro de este perímetro. A estos efectos, se tendrán en consideración y computarán igualmente los establecimientos y los usos ubicados en zonas específicas contiguas.' 'Artículo 14.3. Condición de renuncia de licencia en la propia zona específica (condición 3). Los nuevos locales se admitirán siempre y cuando se aporte renuncia de una o más licencias del mismo titular respecto de actividad o actividades de los epígrafes especificados individualmente en el artículo 15 que se desarrollen en la propia zona específica o bien en las zonas ZE-4, ZE-7 o ZE-8.

La equivalencia en metros cuadrados de superficie destinada al público entre el nuevo local y el que es objeto de la renuncia será como máximo de 1'2 a 1 o bien de 1'3 a 1 si el local proviene de las zonas ZE-4, ZE-7 o ZE-8. En las operaciones internas de altas y bajas producidas en cada una de las zonas ZE-4, ZE-7 o ZE-8 sólo será de aplicación una equivalencia de 1'1 a 1. La regulación complementaria de esta condición se establece en la Sección 5ª del Capítulo IV de la presente normativa.' 'Artículo 14.7. Condición de renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 7). Los nuevos establecimientos se admitirán siempre y cuando se aporte renuncia de una o más licencias del mismo titular respecto de actividad o actividades hoteleras (epígrafes H y P) que se desarrollen en el ámbito territorial del distrito de Ciutat Vella, sea cual sea la zona específica en que se ubiquen. La regulación detallada de esta condición se establece en la Sección 5ª del Capítulo IV de la presente normativa.' 'Artículo 14.8. Admisión de remodelación con ampliación del uso hotelero con renuncia de licencia actual equivalente en número de plazas de uso hotelero (condición 8). Se admite la remodelación del uso hotelero con aumento de superficie a aquellos establecimientos de los epígrafes H y P para mejorar las condiciones de prestación del servicio. La remodelación y ampliación puede suponer el incremento de plazas hoteleras siempre que se efectúe la renuncia de una o varias licencias del mismo titular de los epígrafes H y P con el número de plazas hoteleras iguales o superiores al incremento proyectado. La regulación detallada de esta condición se establece en la Sección 5ª del Capítulo IV de la presente normativa.' 'Artículo 20.b.2. Se deberá renunciar a una o varias licencias existentes, indistintamente de alguno de los epígrafes H y P, con un número de plazas hoteleras igual o superior a la nueva actividad proyectada. La diferencia de plazas, si la hubiera, no da lugar a compensación de ningún tipo.' Por su parte, el artículo 15 regula las condiciones de emplazamiento en las zonas específicas que enumera, mientras que el 20 regula las condiciones, entre ellas la antes indicada, que se habrán de cumplir para la nueva implantación y/o modificación de los establecimientos de los epígrafes H y P.

(...) SÉPTIMO. Mejor suerte debe correr la queja derivada de la exigencia contenida en los apartados 3, 7 y 8 del artículo 14, como en el 20.b.2, antes transcritos, exigencia consistente en la previa renuncia a otra u otras licencias existentes antes de obtenerse una nueva o procederse a la remodelación con ampliación del uso hotelero y que, como sostiene la actora, constituye una prohibición de facto de nuevas implantaciones, cerrando el mercado de permutas para nuevos prestadores de servicios hoteleros, que no podrían renunciar a ninguna licencia previamente obtenida a menos que la adquiriesen de un tercero.

Sabido es que, a salvo los supuestos de licencias provisionales o a precario, la obligatoriedad de los planes implica que el uso de los predios no podrá apartarse del destino previsto en ellos, debiendo por tanto otorgarse o denegarse las licencias con carácter general de forma reglada, según que la actuación que se pretenda llevar a cabo resulte adaptada o no a la ordenación urbanística, como previene el artículo 180.1 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio . Carácter reglado que constituye un importante límite incluso para la característica discrecionalidad administrativa de planeamiento, impidiendo que el ordenamiento contenga preceptos tan vagos o vaporosos que subrepticiamente introduzcan elementos discrecionales en la decisión de que se trata, sin perjuicio de la licitud de la utilización en algún caso de los llamados conceptos jurídicos indeterminados, en cuanto estos, a diferencia de aquélla, sólo admiten una única solución justa.

Con reiteración que excusa de toda cita viene declarando en tal sentido el Tribunal Supremo que la licencia urbanística es un acto administrativo de autorización reglada por cuya virtud se lleva a cabo un control previo de la actuación proyectada por el administrado, verificando si se ajusta o no a las exigencias del interés público, tal como han quedado plasmadas en la ordenación vigente, pues, si es ésta la que determina el contenido del derecho de propiedad, es claro que este derecho ha de ejercitarse dentro de los límites y con cumplimiento de los deberes establecidos por el ordenamiento urbanístico, siendo la licencia de que se trata de naturaleza rigurosamente reglada, constituyendo un acto debido, en cuanto necesariamente debe otorgarse o denegarse según que la actuación pretendida se adapte o no a la ordenación aplicable.

Pues bien, la exigencia contenida en el plan especial referida a la previa renuncia a una o varias licencias de actividades anteriores ya existentes en la misma zona para poder solicitar una nueva, representa una ilícita intromisión tendente a la exigencia de extinción de derechos adquiridos regladamente con arreglo a la normativa anterior, derechos que han pasado a formar parte del patrimonio de los interesados, a quienes ahora se impone, sin habilitación alguna para ello ni desde el punto de vista de la normativa de planeamiento ni de la restante normativa de aplicación, la obligación de renunciar a licencias legalmente adquiridas para poder solicitar y obtener una nueva, cuando existen otros mecanismos urbanísticos para conseguir limitar o reducir el exceso de establecimientos de que se trata en el distrito de Ciutat Vella.

No menos grave es la situación en que se deja a quienes no sean titulares de una anterior licencia en la zona quienes, mediante el establecimiento de tal condicionado de renuncia para la obtención de una nueva licencia, se ven simplemente excluidos de su reglado derecho de solicitarla y obtenerla, salvo acudiendo a un mercado de venta o renuncia a su favor por parte de otras personas que sean efectivamente titulares de licencias en la zona. Por lo que tales condiciones deberán ser anuladas, estimándose así en parte el recurso interpuesto.(...)' La citada sentencia del Alto Tribunal, de 17 de diciembre de 2015 desestima el motivo casacional invocado por el Ayuntamiento de Barcelona, al amparo del apartado c) del art. 88.1 LJCA , considerando éste infringidos los arts. 33.1 , 33.2 y 65 de la LJCA , al resultar incoherente la sentencia impugnada en tanto que fundamentado su fallo en el art. 180.1 del Decret 1/2005, de 26 de julio, en tanto que no habría sido objeto de controversia entre partes.



TERCERO.- Es razón determinante del acto administrativo impugnado, conforme a su propia motivación, el incumplimiento del artículo 21 del 'Pla d#usos d#establiments de concurrència pública, hosteleria i altres serveis del Districte de Ciutat Vella', que se dice de obligado cumplimiento para las viviendas de uso turístico tal y como establece el art. 68.6 del Decret 159/2012 d#establiments d#allotjament turístic i d#habitatges d#ús turístic, a cuyo tenor 'la destinació d#un habitatge a l#ús turístic no és possible si està prohibida per l#ordenació d#usos del sector on es trobi'.

Conforme al citado art. 21 del PE: 'Article 21. Condicions que s'hauran de complir per a la concessió d'una nova llicència per l'activitat habitatge d'ús turístic.

L'activitat d'habitatge d'ús turístic es podrà desenvolupar en edificis en els quals no existeixi cap entitat destinada a habitatge principal o secundari d'acord amb els supòsits recollits al punt 5 de l'apartat c del present article. Aquest supòsit només s'admetrà en el cas que es produeixi el cessament d'un número igual d'autoritzacions existents a l'empara de l'apartat 5 de la Disposició transitòria primera del Pla d'usos de Ciutat Vella aprovat el 17 de juny de 2005. En conseqüència, per cada sol licitud d'autorització per a la implantació d'un nou habitatge d'ús turístic s'haurà d'aportar la renúncia a una autorització de les existents. Aquesta renúncia haurà d'estar formalitzada pel titular de l'autorització i, en el cas que aquest no sigui el propietari de l'habitatge, també per aquest. (...)' Como decíamos, de la misma motivación del acto recurrido, y del expediente administrativo (informe de alegaciones de 11 de marzo de 2013, idéntico para cada uno de los pisos para los que se comunicaba el inicio de actividad) resulta que la razón decisoria en orden a la resolución de inadmisión de la comunicación de inicio de actividad adoptada, y aquí recurrida, viene dada por la circunstancia de que 'entre la documentació presentada no figura cap renúncia a cap llicència de les existents a l#empara de l#anterior pla d#usos aprovat el 17 de juny de 2005', condición ésta que declaramos disconforme a derecho con ocasión de la impugnación directa del PE, en nuestra sentencia de 2 de abril de 2014 , cuyo objeto procesal, no habiéndose en aquel recurso hecho uso del mecanismo procesal del art. 33.3 LJCA , vino dado por la voluntad impugnatoria de la actora, circunscrita a la nulidad de aquella condición de renuncia a previa titulación habilitante de actividad, por específica referencia al uso hotelero. En el presente caso, por inaplicación, al amparo del art. 6 LOPJ , no cae atender a la previsión del art. 21 PE como razón determinante de la resolución de inadmisión aquí discutida, por lo que ésta ha de estimarse incursa en causa de invalidez, prosperando por ello el recurso de apelación, en los términos que serán de ver en el fallo de la presente.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede especial pronunciamiento en materia de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido: Primero. Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de 'Costa Mediterránea al Mar, S.L.' contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 13 de Barcelona, de fecha 8 de enero de 2016 , la cual revocamos.

Segundo. Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de 'Costa Mediterránea al Mar, S.L.' contra resolución del Tercer Teniente de Alcalde del Ayuntamiento de Barcelona, de 5 de junio de 2013, desestimando recurso de alzada presentado contra resolución de la Gerente del Distrito de Ciutat Vella, de 20 de marzo de 2013, inadmitiendo las comunicaciones de inicio de la actividad de vivienda de uso turístico en los pisos del edificio de la C/ DIRECCION000 nº NUM000 , cuyas resoluciones anulamos.

Tercero. No hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, conforme a los arts. 86 y ss. LJCA .

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.