Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 74/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 314/2015 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

PROCEDIMIENTO ORDINARIO - 000314/2015
N.I.G.: 46250-33-3-2015-0005308
SENTENCIA Nº 74/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN 2
Iltmos. Sres:
Presidente
D/Dª ALICIA MILLAN HERRANDIS
Magistrados
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
D/Dª ANA PEREZ TORTOLA
RICARDO FERNANDEZ CARBALLO CALERO
En VALENCIA a seis de febrero de dos mil dieciocho.
VISTOS por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad
Valenciana (Sección Segunda) los autos nº 314/2015 seguidos entre partes, de la una y como demandante,
D. Joaquín , representadopor la Procuradora Dña. Esperanzade Oca Ros; y de la otra, como Administración
demandada, la CONSELLERÍA DE SANIDAD, representada y dirigida por la Abogacía General de la
Generalitat,recurso interpuesto contra la resolución de 01/septiembre/2015 del Director General de Recursos
Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto
frente a la resolución de 07/abril/2015 del Gerente del Departamento de Salud de Elche, por la que se deniega
la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en el marco del Decreto 136/2014, y
declara la jubilación forzosa de la ahora recurrente con efectos del 28/octubre/2015.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora, según su escrito de interposición del recurso se impugna la resolución de 01/septiembre/2015 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 07/ abril/2015 del Gerente del Departamento de Salud de Elche, por la que se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en el marco del Decreto 136/2014, y declara la jubilación forzosa de la ahora recurrente con efectos del 28/octubre/2015 .



SEGUNDO.- Acordada la incoación de los presentes autos, se les dio el cauce procesal previsto en la Ley Jurisdiccional, habiendo despachado las partes, en momento oportuno y por su orden, los trámites de demanda y contestación, en cuyos escritos, en virtud de los hechos y fundamentos de derecho que constan en los mismos, suplicaron, respectivamente, la anulación del acto impugnado y la desestimación del recurso, en los términos que estimaron convenientes a sus derechos.



TERCERO.- Continuado el proceso por los trámites que aparecen en autos, se señaló para votación y fallo el día 06/febrero/2018, en que ha tenido lugar.



CUARTO.- En la sustanciación de este pleito se han observado las prescripciones legales.

Ha sido ponente la Magistrada Dña. ANA PEREZ TORTOLA, quien expresa el parecer de esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se deduce de los antecedentes de la presente resolución, el objeto del presente recurso es la impugnación de la resolución de 01/septiembre/2015 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 07/abril/2015 del Gerente del Departamento de Salud de Elche, por la que se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en el marco del Decreto 136/2014, y declara la jubilación forzosa de la ahora recurrente con efectos del 28/octubre/2015.



SEGUNDO.- Del escrito de la demanda se deduce que los fundamentos de su pretensión se contraen básicamente a lo siguiente: El recurrentes es personal fijo de las Instituciones Sanitarias de la Consellería de Sanidad, con la categoría de facultativo especialista de Departamento de Obstetricia y Ginecología y ha venido prestando servicios en el Hospital General de Elche.

Presentó el recurrente solicitud de prolongación en el servicio activo al amparo de lo dispuesto en el art.

26.2 Estatuto Marco (documento 1). Se suspende el procedimiento para la declaración de oficio de la jubilación y finalmente se dicta la resolución denegatoria de la prolongación interesada, que recurrida en reposición es confirmada por la resolución de 01/septiembre/2015 de la Dirección General de Recursos Humanos también recurrida.

En los fundamentos de Derecho se dice, en resumen, lo siguiente: 1.El Decreto 136/2014 no es norma habilitante para jubilar al personal estatutario. El derecho del personal estatutario a prolongar o no su actividad no puede encontrarse amparado en ese Decreto sino que lo estaba en el art. 26 del Estatuto Marco, como norma básica, con las matizaciones que prevean los Planes de Ordenación de Recursos Humanos. Se alega que esta Sala anuló ese PO RR HH.

2. Inexistencia de Plan de Ordenación de Recursos Humanos.

3. Inadecuado rango normativo.

4,. Vulneración de preceptos constitucionales y de la normativa de la U.E. que se cita.

5. Inadecuada motivación de la resolución impugnada en relación con el incumplimiento de lo preceptuado en los arts. 54 Ley 30/1992 y 67.3. de la Ley 7/2007, de 12/abril (EBEP).

Frente a ello, por la Administración demandada en su contestación se razona que la resolución recurrida se funda en lo dispuesto en los arts. 26 del Estatuto Marco, así como en el Plan de Ordenación de Recursos Humanos (PO RR HH). Se sostiene la conformidad a Derecho de las resoluciones recurridas habiéndose ajustado al procedimiento establecido en el Decreto 136/2014 y en el PO RR HH .



TERCERO.- Esta Sección ha resuelto de forma reiterada sustancialmente análogo planteamiento en varias sentencias, por todas, en su sentencia 305/16, de 31 de mayo, recurso nº. 400/2014 (y más recientemente en la de 26/abril/2017, R.O. 258/2015 y en la de 30/mayo/2017, R.O. 231/2015, entre otras muchas), partiendo de que la resolución recurrida se ampara en el Decreto 136/2014.

Conforme a la sentencia indicada, se resuelve la cuestión básica suscitada en los siguientes términos: En efecto, en el presente caso,'depurando las alegaciones del actor, en cuanto se advierte que en el caso que nos atañe, la resolución administrativa impugnada se dicta aplicando las previsiones del Decreto 136/2014, de 8 de agosto, lo que relativiza las alegaciones de la demanda, en orden a enfatizar la anulación de la Orden 2/2013 de 7 de junio (efectivamente anulada por sentencia TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 21-7-2014, nº 528/2014, rec. 233/2013 , declarada firme tras sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 22-10-2015, rec. 2932/2014 ); por otra parte defiende la actora la inexistencia de un PORH aplicable al caso, mas en tal extremo desatiende la circunstancia de que la TSJ Comunidad Valenciana Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 2ª, S 21-7-2014, nº 527/2014, rec.

234/2013 , que afectó al mismo, fue casada por sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 7ª, S 11-11-2015, rec. 3246/2014 .

Precisado lo anterior, con todo, el recurso contencioso ha de verse estimado, toda vez que la reciente sentencia de esta Sala y Sección 106/2016, de 26 de febrero la cual tuvo ocasión de examinar el recurso directo frente al Decreto 136/2014, de 8 de agosto (en el que encuentra expreso soporte el acto administrativo hoy impugnado), acogiendo 'el recurso (directo) interpuesto (..) en nombre y representación de la Confederación Sindical Independiente y de Funcionarios (CSI.F), contra el Decreto 136/2014, de 8 de agosto, del Consell' y declarando nulos los artículos 3 ; 4.2. b ) último párrafo ('...Esta opción no podrá ser ejercida por el personal que pertenezca a categorías profesionales declaradas a extinguir u ocupe plazas o puestos declarados a amortizar, independientemente de su sistema de retribuciones'); y art. 6. 2, letras a), b) y c), y 3, letras a) y b)', haciéndolo precisamente al considerar, frente a lo aquí defendido por la administración, en consideración a que 'Efectivamente, tanto el art. 3 (Regla general de jubilación), aunque sea un reproducción de otras previsiones normativas; el último inciso del apartado 2 del art. 4 ('b) En el supuesto previsto en el artículo 26.2, párrafo segundo, del EM, en función de las necesidades de la organización. Esta opción no podrá ser ejercida por el personal que pertenezca a categorías profesionales declaradas a extinguir u ocupe plazas o puestos declarados a amortizar, independientemente de su sistema de retribuciones'); y del art. 6.2 las letras a)- La necesidad de mantener la cobertura del puesto ocupado o la conveniencia de su amortización a fin hacer frente con este recurso a otra necesidad que se considera prioritaria- , b)- La previsión de sustitución del interesado, para lo que se deberá valorar no solamente la categoría profesional a la que pertenezca, sino también el contenido funcional del puesto que desempeñe, así como la posibilidad de fidelización o promoción interna de otros profesionales-, c)- El valor cualitativo del trabajo desempeñado por el interesado, acreditado a través de una trayectoria especialmente meritoria, por su implicación en los objetivos fijados por la organización y por el rendimiento o los resultados obtenidos-; y de su apartado 3, las letras a)- Cuando de la referida valoración se concluya que, siendo necesario mantener la cobertura del puesto, existe imposibilidad de sustitución del interesado con las debidas garantías de calidad asistencial o de prestación del servicio- y b)-Cuando de la referida valoración se concluya una trayectoria especialmente meritoria en los términos de la letra c) del apartado anterior. En tal caso, la resolución indicará expresamente que la prolongación en el servicio activo se otorga por un periodo inicial de un año, prorrogable anualmente a instancia del interesado, y como máximo hasta la edad de 70 años, detallando su fecha de comienzo y finalización. En el caso de que el interesado disponga de un nombramiento de carácter temporal, que la autorización de prolongación de la permanencia en servicio activo o su/s prórrogas quedará sin efectos antes de la fecha hasta la que le fueran concedidas si sobreviene alguna de las causas establecidas de extinción del nombramiento temporal-; son normas sustantivas impropias del Decreto recurrido regulador del procedimiento para la jubilación forzosa, la prolongación en el servicio activo y la jubilación voluntaria del personal estatutario de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Conselleríade Sanidad. (art.1).

La inserción de las referidas normas en el Decreto es nula por ser impropia de una regulación procedimental como la que constituye el objeto del mismo, bastando, a tal fin, considerar no sólo su denominación sino, además su objeto y ámbito de aplicación conforme a lo dispuesto en su art. 1: '1. El presente decreto tiene por objeto la regulación de los procedimientos que deben seguirse para la jubilación forzosa por cumplimiento de la edad prevista legalmente, para la prolongación en el servicio activo y para la jubilación voluntaria del personal estatutario de las Instituciones Sanitarias dependientes de la Consellería de Sanidad. 2. En lo no previsto en el presente decreto, resultará de aplicación lo dispuesto en el título VI de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y de Procedimiento Administrativo Común. ' Tales pronunciamientos resultan al día de hoy firmes merced al dictado de STS Sala 3ª, Sección.4ª, n.º 1954/2017, de 12/diciembre (rec. 941/2016 , ponente Rodríguez- Zapata Pérez, Jorge) y ello implicará la estimación en lo sustancial del recurso contencioso interpuesto, sin que deba dotarse de eficacia enervante de lo razonado a la alusión que la administración hace en orden al art.136 de la Ley 7/2014 de 22/12 de medidas fiscales, de gestión administrativa y financiera y de organización de la Generalitat, toda vez que el mismo se remitía igualmente a desarrollo reglamentario (art.136.3). Nótese que el TS ha establecido que 'no se compadece con las exigencias de seguridad jurídica el mantenimiento de una actuación administrativa que esgrime como fundamento normas derivadas de un precepto declarado nulo. Debemos, pues, responder a la primera cuestión planteada por el auto de admisión diciendo que no cabe aplicar el Decreto 136/2014 para denegar peticiones de permanencia en el servicio activo más allá de la edad de jubilación forzosa porque la nulidad de varios de sus preceptos desarticula la regulación que establece' ( Tribunal Supremo Sala 3ª, Sección 4ª, sentencia n.º 2074/2017, de 21/diciembre -nº rec. 175/2017 , ponente, Lucas Murillo de la Cueva, Pablo) Ello va a suponer la estimación en lo sustancial del recurso contencioso interpuesto, sin que se haga preciso entrar en los otros motivos de impugnación expuestos por la parte demandante.



CUARTO.- La estimación del recurso contencioso conlleva la expresa imposición de costas a la administración demandada, pues no se advierte razón para apartarse de la regla general, conforme a lo dispuesto en el art. 139 LJCA ; y conforme a su apartado 4 son limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1500 €.

Fallo

1º Estimar sustancialmente el recurso interpuesto por D. Joaquín frente a la resolución de 01/ septiembre/2015 del Director General de Recursos Humanos y Económicos de la Consellería de Sanidad, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto frente a la resolución de 07/abril/2015 del Gerente del Departamento de Salud de Elche, por la que se deniega la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo, en el marco del Decreto 136/2014, y declara la jubilación forzosa de la ahora recurrente con efectos del 28/octubre/2015.

2º Reconocerel derecho de la parte recurrente a la prolongación en el servicio activo y consiguiente incorporación a su puesto de trabajo, con todos los derechos económicos y administrativos que se deriven de dicho reconocimiento, salvo que concurriese causa legal de jubilación.

3º Imponerlas costas a la Administración demandada, limitadas en cuanto a honorarios de Letrado y por todos los conceptos en la cuantía máxima de 1.500 €.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma .Sra.

Magistrada Ponente de la misma estando constituido el Tribunal en audiencia pública de lo que , como Secretaria de éste , doy fe.