Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 74/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 357/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN
SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 60
Fax.: 928 30 64 62
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000357/2018
NIG: 3501645320180001808
Materia: Urbanismos y Ordenación del Territorio
Resolución:Sentencia 000074/2019
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000295/2018-01
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria
Apelado: AYUNTAMIENTO DE PÁJARA
Apelante: FUERT CAN, S.L.; Procurador: TOMAS RAMIREZ HERNANDEZ
SENTENCIA
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE,
D. OSCAR BOSCH BENÍTEZ
MAGISTRADOS,
D. FRANCISCO JAVIER VARONA GÓMEZ ACEDO
Dª MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a Seis de marzo de Dos Mil Diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de
Canarias (sede Las Palmas de G.C.), constituida por los Señores Magistrados expresados, en grado de
apelación, el presente rollo nº 357/2018, promovido contra el Auto de fecha 28-09-2018, dictado por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria correspondientes a la pieza de medida
cautelar nº 295/2018; siendo partes, como apelante la entidad -FUERT CAN, S.L.-, representada por el

Procurador D. Tomás Ramírez Hernández y asistido por el Letrado D. Pedro Manuel Aguiar González, y como
apelado el AYUNTAMIENTO DE PÁJARA, representado y asistido por la Letrada de la citada corporación local.
Viene a resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación procesal de la entidad -FUERT CAN, S.L.- se ha interpuesto recurso de apelación contra el Auto de fecha 2-10-2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Las Palmas de Gran Canaria , por el que se acuerda desestimar la medida cautelar interesada, sin realizar pronunciamiento en materia de costas procesales.



SEGUNDO.- Del mencionado recurso se dio traslado a las partes, oponiéndose la parte apelada demandada, quien solicita la confirmación del Auto de instancia.

Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo de apelación con nº 357/2018, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 6-03-2019, quedando pendiente de resolución por la Sala.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. MARÍA DE LAS MERCEDES MARTÍN OLIVERA.

Fundamentos

PRIMERO.- Del Auto apelado y de los motivos de apelación y de oposición.

El Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Las Palmas de Gran Canaria desestima la petición de medida cautelar interesada por la recurrente, consistente en la suspensión de la ejecución del Decreto de fecha 6 de septiembre de 2018, dictado por el Ayuntamiento de Pájara por el que se resuelve levantar la suspensión del acuerdo de la Junta de Gobierno Local de 18-06-2018 en el marco del expediente nº 32/2012 D.U (imposición de una sanción pecuniaria por importe de 15.001 euros y el cierre del establecimiento de alojamiento turístico -SBH Beach Jandía Resort-, radicado en la calle LTU nº 1 de Costa Calma, Pájara), concediendo al obligado el plazo de un mes para proceder al cierre voluntario del citado establecimiento, transcurrido el cual se procederá a la ejecución forzosa.

*Frente a dicha decisión, la parte apelante alega falta de motivación al no haber analizado todos los argumentos alegados para solicitar la medida cautelar, como el perjuicio que se le causaría al afectar a más de 700 empleos directos e indirectos, poniendo en peligro esos puestos de trabajo de no accederse a la suspensión, y que el mismo Ayuntamiento por Decreto de fecha 10-07-2018 suspendió la ejecutividad del acto administrativo hasta que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 se pronunciase en el procedimiento ordinario 207/2018.

*La parte apelada formula oposición, interesando se confirme el auto objeto del recurso, por ser ajustado a derecho.



SEGUNDO.- Sobre la falta de motivación del auto objeto de apelación.

La parte apelante alega la falta de motivación del Auto al no haber analizado todos los argumentos utilizados en su solicitud de medida cautelar.

Sobre el defecto de motivación, el Tribunal Constitucional ha precisado el alcance de la motivación de las sentencias, así en la número 13/2001, de 29 de enero (RTC 2001/13), señala lo siguiente: '... conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el artículo 24.1 CE , que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el artículo 120.3 CE , pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y 'pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tornar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre (RTC 1998/184 ), FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre ( RTC 1998187 ), FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre ( ( RTC 1998215 ), FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre ( RTC 1999206), FJ 3, 187/2000 (RTC 2000 87) FJ2). ' Dicho lo anterior, tenemos que el Auto aquí apelado sí que analiza el motivo articulado por la parte demandante cuando sostiene que se pretende ejecutar el cierre del hotel sin haber sido resuelto el recurso de apelación que la actora interpuso en relación a la pieza de medida cautelar seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Las Palmas con el número 207/2018 . Pero concluye que el recurso de apelación no tiene efectos suspensivos, y por ello, al alzarse la suspensión que el Ayuntamiento acordó, puede proceder a su ejecución, por lo que no existe apariencia de buen derecho.

Por consiguiente, sí que da respuesta adecuada y suficiente a la pretensión de la parte, siendo correcta la motivación empleada para denegar la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado. Obsérvese que la demandante articuló su solicitud de medida cautelar sobre la base de la existencia de una pieza de medida cautelar dictada en procedimiento seguido contra un acto administrativo distinto del que constituye el objeto de las actuaciones principales de la presente medida cautelar, si bien similar, pero omitiendo justificar por qué debía accederse a la suspensión mientras estuviese pendiente de apelación aquel otro.

No obstante lo anterior, debemos añadir que esta Sala ya resolvió el recurso de apelación a que se hace referencia, confirmando la denegación de la medida cautelar, por lo que dicho motivo en modo alguno puede ya prosperar.

Por lo demás, si bien la parte también alegó el perjuicio que tal decisión puede ocasionarle, omite prueba alguna que sustente tal afirmación. Por ello, resulta aplicable el criterio mantenido por este Tribunal en las sentencias dictadas en los recursos de apelación 261/2018 y 334/2018 , en relación al perículum in mora, cuando dijimos que no se aporta, ni siquiera de forma indiciaria, ningún elemento probatorio que permita apreciar el supuesto perjuicio que conlleva el cierre del establecimiento, lo cual es suficiente para confirmar el auto apelado, sin necesidad de ningún otro argumento, al ser ese peligro el primer parámetro de toda decisión cautelar.

En concreto, en la sentencia de fecha 19-11-2017 (recurso de apelación 262/2018 ) dijimos lo siguiente: '

QUINTO.- Ahora bien, aún dando por supuesto que se produzcan los perjuicios que la parte dice que se producen, lo que denomina -devastador perjuicio-, tampoco ello supondría que haya de adoptarse la medida cautelar sin ponderar los intereses en conflicto, siendo evidente que, partiendo de la presunción de acierto de la resolución administrativa, el interés de la Administración competente a ordenar el cierre de un establecimiento abierto al público que funciona sin los requisitos necesarios para el inicio de su actividad es muy superior al interés del titular de dicho establecimiento a que comience a funcionar o siga funcionando al margen de la legalidad.

Más aún en esta situación, la opción por la medida cautelar supondría poner en serio peligro el interés general al control en el ejercicio de una actividad abierta al público en la que también se deben proteger los intereses de los clientes potenciales que desconocen que se van a alojar en un establecimiento que no presentó comunicación previa al inicio de la actividad ni declaración responsable de cumplir los requisitos para dicho ejercicio.

Y reiterar que, en el plano del -fumus boni iuris- resulta llamativo que se hurte a la Sala de toda referencia a cuáles son esos supuestos o discrepancias que impide que se presente la comunicación previa o la declaración responsable.

Es cierto que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha considerado que, aunque la apariencia de buen derecho no aparece entre los criterios para la adopción de una medida cautelar en el orden contencioso- administrativo, nada impide que sea tenido en cuenta vía de los intereses enfrentados, dando preferencia a aquel interés que va unido a una clara apariencia de que la resolución puede ser declarada radicalmente nula o anulada, siendo la parte solicitante de la tutela cautelar la que debe traer al incidente aquellos datos fácticos o apreciaciones jurídicas que puedan llevar al Tribunal a considerar que existe esa apariencia, cosa que aquí no ha sucedido pues no se aporta un solo dato en relación con el caso, ni uno solo, que nos permita concluir que la posición de la parte viene avalada por esa clara apariencia que merece ser tenida en cuenta.

En esta línea, la sentencia del TS de 22 de julio de 2009 (rec 251/2008 ), a propósito de la incidencia del -fumus- en la decisión cautelar advierte que -(...) es necesario que concurran una apariencia razonable de buen derecho en la posición del recurrente y la falta de una argumentación sólida de la Administración que destruya dicha apariencia. El primero de los requisitos clásicos consiste en que en las actuaciones aparezcan datos relevantes que anuncien el buen éxito de la pretensión sin necesidad de efectuar un análisis detenido de la legalidad del acto impugnado, ya que este estudio debe hacerse en el proceso principal-, y, en el caso, no se aporta dato alguno -relevante o no relevante- en relación con la pretensión ejercitada en el proceso que pudiese llevar a esta Sala a un examen detenido de la apariencia de legalidad del acto a efectos de decidirse por la adopción de la medida cautelar.

Evidentemente, que la Administración haya decidido suspender la ejecución hasta el pronunciamiento de la Sala en apelación sobre la tutela cautelar no constituye por sí sola apariencia de nada más que de cierta prudencia en lo que es la ejecutividad de las resoluciones administrativas en orden a evitar la posible afectación del derecho a la tutela judicial efectiva'.



TERCERO.- Conforme a lo prevenido en el art. 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación, al haberse producido la desestimación de la misma.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra el Auto de fecha 28 de septiembre de 2018, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de esta capital en la pieza de medida cautelar nº 295/2018, confirmando el mismo, e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en este incidente.

Notifíquese esta Resolución Judicial conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que contra la misma solo cabe interponer recurso de casación ante la Sala correspondiente, única y exclusivamente,, en el caso de que concurra algún supuesto de interés casacional objetivo y con los requisitos legales establecidos, todo ello de conformidad con los artículos 86 y siguientes de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en redacción dada por Ley Orgánica 7/2015 de 21 de Julio.

Dicho recurso habrá de prepararse ante esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de treinta días siguientes a la notificación de esta Sentencia, debiendo el escrito de preparación cumplir, en cuanto a su redacción, los requisitos del artículo 89.2 de la LJCA , cuyo incumplimiento determinará que no se tenga por preparado. Y con traslado, caso de entenderse bien preparado, al Tribunal de casación a quien corresponderá apreciar si, efectivamente, el asunto presenta interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos