Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 740/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 259/2018 de 29 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2017/0023375
Recurso de Apelación 259/2018
Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido: D. Jesús Manuel
LETRADO Dña. VILMA VIOLETA BENEL CALDERON, PASEO DE LA CASTELLANA 243, 3º DRCHA,
nº MADRID (Madrid)
SENTENCIA Nº 740/2018
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En la Villa de Madrid, a 29 de noviembre de 2018.
VISTO por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 259/2018 ante la misma pende de resolución
y que fue interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL
GOBIERNO, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con
el número 436/2017, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jesús
Manuel , contra la resolución de 5 de julio de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, por la
que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por
un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.
Ha sido parte apelada don Jesús Manuel , representado y asistido por la Letrada doña Vilma Violeta
Benel Calderón.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de 13 de febrero de 2018, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 436/2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así: 'CON ESTIMACION EL PRESENTE RECURSO PROC. ABREVIADO 436 DEL 2017, INTERPUESTO POR DON Jesús Manuel , CON N.I.E NUM000 , REPRESENTADO Y DIRIGIDO POR LA LETRADA DOÑA VILMA VIOLETA BENEL CALDERON, CONTRA LA RESOLUCION DE LA DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID, DE FECHA 5 DE JULIO DE 2017, QUE ACUERDA LA EXPULSION DEL TERRITORIO ESPAÑOL ASI COMO AL PROHIBICION DE ENTRADA POR UN PERIODO DE 3 AÑOS, DEBO ACORDAR Y ACUERDO:
PRIMERO.- DECLARAR QUE EL ACTO ADMINISTRATIVO RECURRIDO ES DISCONFORME A DERECHO, POR LO QUE DEBEMOS ANULARLA EN LO QUE SE REFIERE A LA SANCIÓN DE EXPULSIÓN IMPUESTA AL RECURRENTE, QUE DEBERÁ QUEDAR SIN EFECTO, SUSTITUYÉNDOSE ÉSTA POR LA DE MULTA EN SU CUANTIA MINIMA, MANTENIENDO EL RESTO DE LA RESOLUCIÓN EN SU INTEGRIDAD. SIN COSTAS.



SEGUNDO.- SIN EXPRESA IMPOSICIÓN DE COSTAS.'

SEGUNDO.- Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por el Abogado del Estado en nombre y representación de la Delegación del Gobierno , recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación don Jesús Manuel , representado y asistido por la Letrada doña Vilma Violeta Benel Calderón.



TERCERO.- Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 28 de noviembre de 2018.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación la Sentencia de 13 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 11 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 436/2017, por la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jesús Manuel , contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5 de julio de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto.

Frente a la citada Sentencia se alza esta instancia jurisdiccional el Abogado del Estado solicitando la estimación del recurso de apelación y la revocación de la citada Sentencia, pretensión en apoyo de la cual, y en esencia, alega que en el expediente administrativo no constan cancelado sus antecedentes penales, resultando conforme a derecho la resolución de expulsión del territorio nacional a la vista del informe gubernativo desfavorable; que deben de ser tenidas en cuenta las detenciones policiales de las que ha sido objeto o el recurrente por delitos de malos tratos en el ámbito familiar; que no basta con invocar que es padre de un menor para que proceda anular la expulsión sino que habrá de tenerse en cuenta la conducta del recurrente destacando en tal sentido la reiteración del recurrente en su conducta al haber sido condenado en varias ocasiones por delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, condenas que ponen de manifiesto su desprecio hacia el ordenamiento jurídico estatal y hacia la seguridad pública, denotando un riesgo para el resto de los ciudadanos; también pone de manifiesto el Abogado del Estado que el arraigo familiar ha de ser valorado de manera cautelosa a la vista de las últimas detenciones de las que ha sido objeto el recurrente, motivadas por la existencia malos tratos físicos en el ámbito familiar, que denota su conducta de desprecio hacia la seguridad en el propio núcleo familiar; en consecuencia, considera que procede mantener la resolución recurrida.

Por su parte, don Jesús Manuel solicita la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia apelada por estimar que es conforme a derecho, y, en esencia, alega que su hija Juana , de 16 años de edad, es española, que nació Madrid, y que se encuentra cursando estudios de bachillerato; que reside en el mismo domicilio que su mujer y su hija, en la CALLE000 de DIRECCION000 ; que sus antecedentes penales han sido cancelados; que se encuentra pendiente de resolver el permiso de residencia solicitado el día 9 de junio 2017, y porque es el padre de una menor, de nacionalidad española, que vive a sus expensas, y porque tiene arraigo familiar.



SEGUNDO.- La sentencia apelada recoge en el primero de sus fundamentos de derecho, en el apartado relativo a los hechos de la resolución recurrida, que el interesado es ' ascendiente de menor español con nacionalidad española envase lo cual el 9 de junio de 2017 ha solicitado una autorización por arraigo familiar...que trabajaba desde el 1 de junio de 2010, que posee tres antecedentes penales por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, que posee 4 antecedentes policiales, los dos últimos de 23 de abril de 2016 y un de 16 de julio de 2017, por malos tratos físicos en el ámbito familiar'.

En el segundo de los fundamentos de derecho se refiere la sentencia apelada a la pretensión de nulidad ejercida por el actor así como a las alegaciones que sustentan dicha pretensión, y, en concreto, se refiere a la cancelación de sus antecedentes penales, al archivo de los antecedentes policiales, que su esposa es titular de una autorización de residencia de larga duración, que convive con su esposa y con su hija de 16 años, y que trabaja en España como mecánico desde el año 2016. El séptimo de sus fundamentos de derecho expresa: 'En el momento detectarse en la resolución impugnada no resulta de las circunstancias existentes un claro comportamiento antisocial que amenace actualmente el orden público, concurriendo circunstancias personales y familiares que denotan una situación de arraigo personal en España, y suficientes para ponderar que la presencia del demandante en España, a la fecha del dictador de la resolución impugnada, no constituye una amenaza para la convivencia social, la tranquilidad pública y la seguridad ciudadana, razón por la cual y tras la debida ponderación de las circunstancias acreditadas, procede estimar el recurso contencioso administrativo.' Centrándonos en la resolución administrativa recurrida y que constituye el objeto del recurso contencioso administrativo interpuesto por don Jesús Manuel , hemos de precisar que la resolución de 5 de julio de 2017, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid, de 5 de julio de 2017, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional (debe de quedar al margen de consideración la anterior resolución de expulsión dictada en el mismo expediente, que fue anulada por sentencia de 30 de enero de 2017, dictada por Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 10 de los de Madrid) se comprueba que dicha resolución tuvo en cuenta que el interesado es padre de una menor de edad, con nacionalidad española, circunstancia en atención a la cual solicitó con fecha 9 de junio de 2017 autorización de residencia por arraigo familiar; que trabaja desde el día 1 de julio de 2010; que tiene tres antecedentes penales por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas; y que tiene 4 antecedentes policiales por malos tratos en el ámbito familiar, siendo la fecha de los últimos de dichos antecedentes policiales abril y julio de 2016; dicha resolución también tuvo en cuenta la propuesta gubernativa desfavorable por tener antecedentes penales, considerando que procedía aplicar lo dispuesto en el artículo 53.1.a) de la Ley orgánica 4/2000, de 11 de enero.



TERCERO.- Examinado el expediente administrativo se comprueba que el acuerdo de incoación del expediente sancionador expresa que el día 24 de abril de 2016 el recurrente fue detenido por infracción de la ley de extranjería así como por la comisión de un presunto delito de malos tratos en el ámbito familiar; en relación con los antecedentes penales expresa que no le constan una vez consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil; también refiere dicho acuerdo de incoación que al interesado le consta caducada una autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena, segunda renovación, en fecha 11 de noviembre de 2011. En dicho acuerdo se hace constar que el procedimiento que se tramita es el preferente porque no consta arraigo del interesado ni medios económicos, ni que sea titular de autorización de residencia.

La propuesta de resolución dictada en el curso de dicho expediente tiene en cuenta que fue detenido por un presunto delito de un malos tratos en el ámbito familiar así como por infracción de la ley de extranjería, por el artículo 53.1.a); que en su día tuvo un autorización de residencia, que fue declarada caducada, y que no aporta ningún tipo de documentación que acredite tener arraigo en España o parientes de primer grado en situación legal en nuestro país, alguna relación laboral u oferta de empleo o vínculos significativos con la sociedad española, ni tampoco que esté empadronado.

Consta en el expediente administrativo el informe realizado por la Delegación del Gobierno de Madrid, Área de Trabajo e Inmigración (folios 29 a 33 EA).

La resolución de 5 de junio de 2017 tiene en cuenta el citado informe del Grupo Operativo de Extranjeros y también que la propuesta de resolución respecto de la autorización de residencia por arraigo familiar solicitada por el interesado en junio de 2017 fue desfavorable al constarle al interesado antecedentes penales.

En vía jurisdiccional ha sido aportada por el recurrente la certificación literal de nacimiento de su hija, según la cual consta que la menor nació en Colombia el día NUM001 de 2001, figurando como inscripción marginal la adquisición por parte de la menor de la nacionalidad española mediante resolución de 15 de marzo de 2013. También consta copia del documento nacional de identidad de la menor, si bien dicha copia ha sido aportada parcialmente por el interesado dado que solamente está compuesta por el anverso del documento, no constando, por tanto, el reverso del documento en el cual figura el domicilio de la menor. Consecuencia de lo cual no se puede conocer si el domicilio de la menor que figura en dicho documento coincide con el domicilio que dice tener el recurrente y si, además, permite constatar su afirmación de que convive con su hija y con su esposa en el mismo domicilio familiar.

Dicho hecho, esto es, el relativo al domicilio en el cual vive el recurrente y en el cual habita con su familia, ha sido reiteradamente ha firmado por el recurrente pero es lo cierto que no consta certificación de empadronamiento que permita afirmar, con arreglo a dicha certificación, el domicilio en el cual convive el recurrente y su familia, con la cual afirma convivir.

El domicilio en el cual fue notificada la resolución recurrida es en la CALLE000 de DIRECCION000 , Madrid. Si bien en la copia del poder General para pleitos otorgado por el interesado el día 19 de mayo de 2017 consta que es vecino de DIRECCION001 , Madrid, CALLE001 número NUM002 .

También constan en el procedimiento 3 copias de las comunicaciones remitidas por el Ministerio de Justicia que indican que fueron cancelados los antecedentes penales del interesado en la ejecutoria 2374/2013, en la ejecutoria 2186/2009, y en la ejecutoria 557/2002, mediante resoluciones de 24 de noviembre de 2017. En las tres copias consta que fueron remitidas a Santiago , (nombre que no coincide con el nombre del recurrente quien tampoco explica de quien se trata) que vive en la CALLE000 en DIRECCION000 .

En el escrito de alegaciones presentado por el recurrente al Juzgado reconoce que fue condenado por conducir bajo la influencia de bebidas alcohólicas, pero que dichos antecedentes han sido cancelados, por lo que considera que en ningún caso pueden ser tenidos en cuenta. En dicho escrito el recurrente también pone de manifiesto que su hija es actualmente española y que nació en Madrid (sin embargo el certificado de nacimiento por él aportado expresa que su hija nació en Colombia). En dicho escrito también afirma el recurrente que vive en la CALLE000 en DIRECCION000 con su esposa e hija si bien no aporta documento alguno, como decimos, tampoco el certificado de empadronamiento, que refleje la realidad de dicha afirmación.



CUARTO.- Acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional subsumible en la infracción grave tipificada en el precitado artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, es lo cierto que, en lo que se refiere a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal previene que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.' La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 ha declarado que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Del contenido de los apartados 30 a 40 de dicha STUJE, en lo que aquí interesa, cabe destacar que el objetivo de la Directiva 2008/115 es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación por lo que prevé, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

El artículo 5 de la citada Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, previene que ' Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta: a) el interés superior del niño, b) la vida familiar (...)'.

En el recurso de apelación el Abogado del Estado cuestiona la conformidad a derecho de la sentencia apelada no sólo en relación con los antecedentes penales del recurrente sino también en relación con la valoración de las circunstancias personales del recurrente. Es, precisamente, dicha valoración la que nos debe conducir a la estimación del recurso de apelación que venimos analizando conforme diremos a continuación.

Sin embargo, si procede afirmar que no resulta procedente tener en cuenta los antecedentes penales del recurrente, los cuales ha acreditado que constan cancelados en el curso del procedimiento jurisdiccional. No obstante también procede señalar ha dicho efecto que en el acuerdo de incoación del expediente sancionador la propia administración señala que no constan antecedentes penales del interesado, afirmación que realiza una vez consultados los servicios informáticos de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil.

Sin embargo, no consta en claramente establecido el arraigo familiar que el recurrente afirma tener dado que, como ha quedado señalado más arriba, sin perjuicio de que no consta el devenir de las denuncias por malos tratos en el ámbito familiar, resulta importante y decisivo el hecho de que la convivencia del recurrente con su familia, esto es, con su mujer y con su hija, que adquirió la nacionalidad española en el año 2013, no ha quedado establecida dado que no consta que vivan en el mismo domicilio y tampoco consta que contribuya al sostenimiento de las cargas familiares ni tampoco que contribuya al mantenimiento, educación, y cuidado de su hija. Dichas circunstancias no acreditadas en fase jurisdiccional tampoco fueron acreditadas ante la administración. Nada ha aportado el recurrente que permita estimar acreditada su vida familiar más allá de la mera aportación del certificado de nacimiento de su hija y de una copia parcial de su documento nacional de identidad. Por otra parte, tampoco acredita a fecha actual si eventualmente hubiera interpuesto recurso alguno contra una eventual resolución desestimatoria del permiso de residencia por arraigo familiar solicitado cuando ya estaba en curso el expediente de expulsión, y tampoco sea dicha resolución hubiera sido dictada favorablemente a su solicitud. En consecuencia, no puede inferirse ninguna de las circunstancias recogidas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115.

Por último, únicamente procede citar la reciente Sentencia 980/2018, de 12 de junio, dictada por el Tribunal Supremo en el Recurso 2958/2017.

Por todo lo expuesto, en consecuencia, procede estimar el recurso de apelación y revocar la sentencia confirmar la sentencia apelada, confirmando a la resolución administrativa recurrida.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no procede imponer las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 259/2018 interpuesto por el Abogado del Estado en nombre y representación de la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO, contra la Sentencia de 13 de febrero de 2018, que se revoca. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85- 0259-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0259-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, Ilma.

Sra. Dª. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, CERTIFICO