Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 740/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 810/2017 de 25 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Rollo de apelación nº 810/2017
SENTENCIA Nº 740/2019
Ilmos. Sres.:
Presidente
DON JOSÉ MANUEL DE SOLER BIGAS
Magistrados
DON FRANCISCO SOSPEDRA NAVAS
DON EDUARDO PARICIO RALLO
En la ciudad de Barcelona, a 25 de septiembre de 2019.
LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
(SECCIÓN QUINTA) ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el Rollo de Apelación nª 810/2017, interpuesto
por la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, siendo
parte apelada D. Leon , no comparecido en legal forma en esta alzada.
Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. José Manuel de Soler Bigas, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO - En el recurso contencioso-administrativo nº 416/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 15 de Barcelona, a instancias del aquí apelado, frente a la Administración General del Estado, se dictó Sentencia en fecha 15 de mayo de 2017, parcialmente estimatoria del recurso interpuesto.



SEGUNDO - Contra la referida Sentencia se formuló recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido a trámite, con traslado a la parte actora, que evacuó escrito oponiéndose al recurso.



TERCERO - Elevadas las actuaciones a la Sala, se acordó formar el oportuno rollo de apelación, se designó Magistrado Ponente y, no habiéndose abierto el procedimiento a prueba en esta alzada ni celebrado vista, se señaló fecha para la votación y fallo del recurso, el 9 de septiembre de 2019.



CUARTO - En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO - 1) Constituye el objeto del recurso contencioso-administrativo nº 416/2016, del que ha conocido en 1ª instancia el Juzgado de lo Contencioso nº 15 de Barcelona, la impugnación por el actor de la resolución dictada en fecha 17 de octubre de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, por la que, definitivamente en vía administrativa, se denegó a aquél la solicitud de autorización de residencia temporal, por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, formulada en fecha 26 de mayo de 2016, siendo los motivos de dicha denegación, con arreglo a la resolución inicial dictada en fecha 1 de agosto de 2016 y recurrida en reposición: a) ' Consta en el expediente informe gubernativo desfavorable'; b) Tiene antecedentes penales en España; y c) 'Consta un procedimiento administrativo sancionador...en el que...se ha decretado en contra del mismo una orden de expulsión'.



SEGUNDO - 1) Resulta de lo actuado que el actor y apelado, originario de Ecuador, formuló en la fecha reseñada, 26 de mayo de 2016, solicitud de autorización de residencia y trabajo por circunstancias excepcionales, en la modalidad de arraigo familiar, con arreglo al art. 124.3 del R.D. 557/2011, de 20 de abril, Reglamento (RLOEX) de la L.O. 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (LOEX).

2) En la fecha de la solicitud, el actor tenía antecedentes penales en vigor, según certificado emitido por el Registro Central de Penados en fecha 27 de mayo de 2016.

El actor había sido condenado, mediante Sentencia dictada en via de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 1 de febrero de 2010, como autor de un delito de lesiones, a penas de 11 meses de prisión, y de 3 años de prohibición de aproximarse y de comunicarse con su hija Joaquina .

Y como autor de un delito de amenazas, a penas de 1 año de prisión, y de 3 años de prohibición de aproximarse y de comunicarse con su citada hija.

Los hechos probados imputados al actor por la Sentencia -confirmando los declarados por el Juzgado de lo penal- fueron del tenor siguiente: 'sobre las 15.00 horas del dia 20 de octubre de 2008 (el actor)... se encontraba en su domicilio...acompañado de su hija Joaquina ...a la sazón de 11 años de edad, que convive con el mismo, y sin provocación de la menor, con ánimo de menoscabar su integridad física, la golpeó en múltiples ocasiones con un palo. Para atemorizarla más, la agarró de los cabellos, la aproximó a la ventana y poniéndole medio cuerpo sobre el vacío, le decía que la iba a tirar. Tras retirarla de la ventana la siguió golpeando con el palo hasta que este se rompió'.

El Juzgado de lo Penal de Ejecutorias ha certificado que las penas de prohibición de aproximarse y de comunicarse con la víctima se cumplieron el 2 de julio de 2016, y las de prisión, suspendidas, remitidas el 11 de febrero de 2015, con archivo definitivo el 15 de julio de 2016.

3) Contra el actor se dictó por la Administración demandada un decreto de expulsión, el 6 de mayo de 2011.

Una Sentencia dictada en fecha 15 de enero de 2016 por esta Sala y Sección, en el recurso de apelación 301/2013, confirmó una resolución dictada por la Administración demandada en fecha 15 de julio de 2011, por la que se extinguió la autorización de residencia de larga duración del actor, ' en consideración a la expulsión acordada el 6 de mayo de 2011 por haber sido condenado a una pena privativa de libertad superior a un año' (FJ 1º).

4) El actor convive en un domicilio de DIRECCION000 con un hijo, Romulo , nacido en 2003, de nacionalidad española, y con la madre del menor, Dña. Montserrat , residente legal.

No constan los ingresos y medios de vida del actor, ni por ende que el hijo menor común de la pareja se halle a cargo del primero.

5) Interpuesto por el actor recurso contencioso contra la resolución reseñada en el FJ 1º precedente, de fecha 17 de octubre de 2016, la Sentencia apelada, dictada el 15 de mayo de 2017 por el Juzgado a quo, estimó parcialmente el recurso, acordando en el fallo la retroacción de las actuaciones administrativas, al momento anterior al dictado de la segunda resolución administrativa.

El Abogado del Estado, actuando en representación de la Administración demandada, formuló recurso de apelación, solicitando la revocación de la Sentencia apelada y la confirmación de las resoluciones administrativas impugnadas.

La parte actora dejó transcurrir el plazo para formular oposición al indicado dicho recurso.



TERCERO - 1) Con arreglo al art. 31 (' Situación de residencia temporal') de la ya citada L.O. 4/2000, de 11 de enero (LOEX): '3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente. En estos supuestos no será exigible el visado...

5. Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido'.

2) A su vez, conforme al R.D. 557/2011, de 20 de abril, del también citado RLOEX: - Art. 124 (' Autorización de residencia temporal por razones de arraigo').

'Se podrá conceder una autorización de residencia por razones de arraigo laboral, social o familiar cuando se cumplan los siguientes requisitos :...

3. Por arraigo familiar: a) Cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo.

b) Cuando se trate de hijos de padre o madre que hubieran sido originariamente españoles'.



CUARTO - 1) La ausencia de antecedentes penales constituye un requisito sine qua non para la concesión inicial de una autorización de residencia como la solicitada por el actor, ex arts. 31.5 LOEX en relación con el 124.3 RLOEX, aún cuando este último precepto reglamentario no lo precise, pero siendo evidente que la primera norma, de rango legal, incluye todas las modalidades de residencia temporal inicial.

Sin embargo, esa exigencia legal debe ponerse en relación con la jurisprudencia derivada de la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, nº C-165/2014, dictada en respuesta a una cuestión prejudicial elevada por la Sala Tercera del TS, declarando aquélla lo siguiente: 'El artículo 21 TFUE y la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/ CEE y 93/96/CEE, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia a un nacional de un tercer Estado, progenitor de un hijo menor de edad ciudadano de la Unión y nacional de un Estado miembro distinto del Estado miembro de acogida, que está a su cargo y que reside con él en el Estado miembro de acogida, debido únicamente a que dicho nacional de un tercer Estado tiene antecedentes penales.

El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a esa misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea'.

En congruencia con tal pronunciamiento, la STS, Sala 3ª, de 10 de enero de 2017, rec. 961/2013, ha reconocido subsiguientemente el derecho de un ciudadano originario de Colombia, a la concesión de una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales, padre de dos hijos ciudadanos de la UE y a su cargo, uno de ellos de nacionalidad española, pese a tener antecedentes penales, de 9 meses de prisión por delito de violencia doméstica y lesiones.

2) En el presente supuesto el actor, al tiempo de formular la solicitud que está en el origen del proceso, de autorización de residencia inicial en razón de los avatares que se han reseñado, tenía antecedentes penales en vigor como autor de dos delitos dolosos de naturaleza violenta, de lesiones y amenazas, habiendo sido condenado a penas principales de prisión que totalizaban 1 año y 11 meses de prisión, siendo la víctima su propia hija, entonces menor.

Frente a lo antedicho, acreditaba convivir con otro hijo, titular de un DNI español, y con la madre de éste, residente legal, pero en ausencia de todo dato relativo a sus ingresos y medios de vida, no consta que el hijo se hallara a su cargo, como exige la modalidad de la autorización solicitada, con arreglo al transcrito art. 124.3 RLOEX (tener ' a cargo al menor' y convivir con él).

Constatada pues esta doble circunstancia, los graves antecedentes penales y no acreditar el también requisito normativo de tener al hijo a cargo (con lo que, a su vez, no resultaba aplicable la doctrina resultante de las citadas referidas Sentencias del TJUE y de la Sala 3ª del TS), es evidente que lo que procedía era confirmar en sede judicial el pronunciamiento denegatorio contenido en las resoluciones administrativas impugnadas .



QUINTO - No obstante, el Juzgado a quo estimó parcialmente dicho recurso, a tenor de la Sentencia apelada, dictada en fecha 15 de mayo de 2017.

Entiende el Juzgado a quo (FJ 2º de esta última), que 'si bien podría ser acertada 'ab initio' tal resolución de 1-8-16...no es menos cierto que la resolución ulterior de 17-10-16...carece de motivación suficiente y clarificadora, con infracción del art. 54 de la Ley 30/92 ...ya que se trata de una resolución estereotipada', por lo que acuerda en el fallo la retroacción de actuaciones 'al momento del dictado de tal resolución (17-10-16)'.

Los términos de la Sentencia apelada, son similares a los que ha debido examinar esta Sala y Sección, sin ir más lejos y entre otros muchos recursos de apelación anteriores, con el mismo Juzgador a quo, en Sentencias de 20 de septiembre de 2018, rec. 850/2016; 20 de septiembre de 2018, rec. 5/2017; 20 de septiembre de 2018, rec. 15/2017; 28 de septiembre de 2018, rec. 70/2017; 10 de diciembre de 2018, rec. 295/2017; y 11 de marzo de 2019, rec. 420/2017.

En este caso como en aquéllos, el Tribunal constata que la Administración actuante puso en conocimiento del actor con suficiencia, por medio de la resolución inicial, dictada en fecha 1 de agosto de 2016, los motivos por los que le denegaba la autorización de residencia que solicitaba, y pudo aquél defender sus derechos y acreditar las circunstancias de su residencia en España, como así lo hizo, tanto en via administrativa como en sede jurisdiccional.

Por ello, en ausencia de una situación de indefensión real y material para el actor, no resulta de lo actuado el defecto formal que refiere la Sentencia apelada, con la relevancia invalidante, ex art. 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, que aquélla aprecia, sino que, también conforme a un criterio de elemental economía procesal, disponiéndose de los elementos de prueba necesarios para enjuiciar el fondo del asunto, lo procedente es entrar y resolver sobre el mismo, confirmando la actuación administrativa objeto de impugnación por el actor, que se fundamenta válida y suficientemente en cuanto se ha puesto de manifiesto en esta Sentencia de alzada.

Procede pues estimar el presente recurso de apelación, con revocación de la Sentencia apelada y lo demás que se dirá.



SEXTO - Sin imposición de costas en ninguna de ambas instancias, con arreglo al art. 139.1 y 2 LJCA.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Quinta) ha decidido: 1º.- ESTIMAR el recurso de apelación formulado por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en fecha 15 de mayo de 2017 por el Juzgado de lo Contencioso nº 15 de Barcelona, la cual SE REVOCA, por estimarse contraria a derecho.

2º.-DESESTIMAR el recurso contencioso interpuesto por la parte actora, contra la resolución dictada en fecha 17 de octubre de 2016 por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona, la cual SE CONFIRMA por estimarse conforme a derecho.

3º.-NO HACER pronunciamiento sobre el pago de las costas devengadas en ambas instancias.

Contra esta Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación, que se deberá preparar ante esta Sección en el plazo de 30 días desde su notificación, con arreglo al art. 89.1 LJCA en la redacción conferida por la L.O.

7/2015, en relación con lo previsto en el art. 86 y siguientes LJCA.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida por la Ley, llevándose testimonio de la misma a los autos.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.