Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 741/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 954/2013 de 27 de Junio de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SENTENCIA 741/17
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. MANUEL J. BAEZA DÍAZ PORTALES
Magistrados:
D. LUIS MANGLANO SADA
D. AGUSTÍN GOMÉZ MORENO MORA
Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.
En la Ciudad de Valencia, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete .
VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, el recurso contencioso administrativo no 954/2013 y 1734/2013 en el
que han sido partes, como recurrente, la mercantil ROCA BAJA S.A., representada por la/el procurador/a D.
Sergio Llopis Aznar y asistida por la/el letrado/a D. Rafael Llorens Sellés, y como demandado, el Tribunal
Económico Administrativo Regional, que actuó bajo la representación del Abogado del Estado. La cuantía del
recurso se fijó en 16.875 euros. Ha sido ponente la Magistrada Dª Mª JESÚS OLIVEROS ROSSELLÓ.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba, y evacuado el trámite de conclusiones, quedaron los autos pendientes para votación y fallo. Por auto de fecha 30 de mayo de 2017 se acordó la acumulación de autos.



CUARTO.- Se señaló la votación para el día 23 de junio de 2017.



QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso-administrativo nº 1734/13 interpuesto por la mercantil ROCA BAJA S.A., la resolución del Tribunal Económico- Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de marzo de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº 03/878/2011 y nº 03/2255/2012, formulada por la actora frente a la Liquidación en materia de retenciones/ ingresos a cuenta capital mobiliario, IRPF, ejercicio 2006 y 2007 y acuerdo sancionador. En los autos nº 954/13 fue objeto de impugnación la resolución presunta del TEAR.



SEGUNDO.- La parte actora alega como sustento de su pretensión impugnatoria, en primer término la excesiva duración del procedimiento. Sin aducir por ello pretensión alguna. Alega que el objeto del recurso atiende a una entrega de 75.000 euros a los socios, que la inspección califica como reparto de dividendos, tratándose de la devolución de un capital adelantado por los mismos. Alega que la calificación como reparto de dividendos determina la práctica de una retención que ya no puede ser aplicada por los socios en su IRPF.

Y sobre la cuota diferencial se impone una sanción muy grave por utilizar medios fraudulentos, lo que resulta contradictorio pues todos los datos se han obtenido de la documentación aportada. Alega la inexistencia de simulación, la falta de prueba al respecto pues consta un ingreso en 2-4-2007 y una devolución en 10-10-2007.

Frente al acuerdo sancionador, opone la causa de exclusión de la sanción pues existe interpretación razonable y no concurre culpabilidad y hay falta de motivación dela culpabilidad. Añade que pese a imponerse la sanción en grado máximo se impone un recargo económico que es contrario a derecho.



TERCERO.- El Abogado del Estado se opone al recurso y solicita la desestimación de la demanda, alega con carácter previo que concurre la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por haberse interpuesto por persona no debidamente representada, por lo que al amparo del art 69,b ) y art 45,2,d) LJCA y en aplicación de la jurisprudencia que interpreta este, el recurso debe declararse inadmisible.

Opone además con carácter preliminar que concurre desviación procesal, pues la impugnación de la simulación no se planteó en vía administrativa, en la reclamación económico administrativa no se realizó alegación alguna. Respecto a las cuestiones de fondo se remite a la resolución impugnada

CUARTO.- Expuestos los términos en que se suscita la litis, procede resolver con en primer término la causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo que se opone por el Abogado del Estado, por cuanto junto con el escrito de interposición del recurso se aporta solo poder para pleitos y no el acuerdo societario para recurrir, tal como exige el TS en sentencia de 5 de noviembre de 2008 .

Efectivamente en el caso de autos, nos hallamos ante un recurso contencioso interpuesto por una sociedad anónima, y ello exige en aplicación del art 45,2,d) LJCA que junto con el poder unido se aporte acuerdo para recurrir adoptado por el órgano societario competente de la sociedad actuante de acuerdo con sus estatutos sociales. Este constituye un criterio pacífico y reiterado por la jurisprudencia. Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ), precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009). Así pues, la falta de aportación determina que la acción no se halle entablada debidamente lo cual debe conducir a la estimación de la causa de inadmisibilidad que se opone.

Pero además, en el caso de autos, procede traer a colación la reciente STS de 5 de junio de 2017 que sintetiza la pacífica jurisprudencia que sobre la aplicación del art 45,2,d) LJCA se ha establecido desde la ya citada sentencia del pleno, la STS nº 990/2017 de 5 de junio de 2017 ha sido dictada en el Nº de Recurso: 2620/2016 , y señala: '

TERCERO.- En todo caso, aún cuando prescindiendo de las anteriores consideraciones, no por ello habría de prosperar el recurso intepuesto.

En efecto, la sentencia de este Tribunal Supremo de 16 de junio de 2012 -recurso de casación 2043/2010 - recapituló la doctrina jurisprudencial en relación con el artículo 45.2.d) de la Ley Jurisdiccional en los siguientes términos: " '1º) Las sociedades mercantiles no escapan al régimen general de presentación de documentos que han de acompañar al escrito de interposición, previsto para las personas jurídicas en el tan citado apartado d) del artículo 45.2 LRJCA como viene declarando de forma constante esta Sala. Baste citar la Sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 (recurso de casación nº 4755/2005 ) , precedida y seguida de muchas otras como, a título de muestra, la de 4 de noviembre de 2011, (casación 248/2009).

2º) A efectos del cumplimiento de esta carga procesal, ha de tenerse en cuenta que una cosa es el poder de representación, que sólo acredita y pone de relieve que el representante está facultado para actuar válida y eficazmente en nombre y por cuenta del representado; y otra distinta la decisión de litigar, de ejercitar la acción, que habrá de ser tomada por el órgano de la persona jurídica a quien las normas reguladoras de ésta atribuyan tal facultad. Obvia es la máxima trascendencia que la acreditación de esto último tiene para la válida constitución de la relación jurídico-procesal, pues siendo rogada la justicia en el ámbito del orden de jurisdicción contencioso-administrativo lo primero que ha de comprobarse es que la persona jurídica interesada ha solicitado realmente la tutela judicial, lo que a su vez precisa que tome el correspondiente acuerdo dirigido a tal fin, y que lo tome no cualquiera, no cualquier órgano de la misma, sino aquél al que la persona jurídica ha atribuido tal decisión, ya que en otro caso se abre la posibilidad, el riesgo, de iniciación de un litigio no querido, o que jurídicamente no quepa afirmar como querido, por la entidad que figure como recurrente [ad exemplum, Sentencia de 28 de octubre de 2011 (casación 2716/2009 )] 3º) Es verdad que la Ley tiene por cumplida la exigencia procesal que nos ocupa cuando la decisión de litigar se ha insertado en el propio cuerpo del poder de representación, pero no cuando el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida [ Sentencia de 24 de noviembre de 2011 (casación 2468/2009 )] 4º) Por lo que respecta a la subsanabilidad de la falta de aportación inicial de la documentación exigida por el artículo 45.2.d) de la LRJCA el artículo 138 LRJCA diferencia con toda claridad dos situaciones. Una, prevista en su número 2, consistente en que sea el propio órgano jurisdiccional el que de oficio aprecie la existencia de un defecto subsanable; en cuyo caso, necesariamente, el Secretario judicial ha de dictar diligencia de ordenación reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación. Y otra, prevista en su número 1, en la que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación.

Y termina con otra norma, la de su número 3, que es común a aquellas dos situaciones, aplicable a ambas, en la que permite sin más trámite que el recurso sea decidido con fundamento en el defecto si éste era insubsanable o no se subsanó en plazo. Así pues, no es sólo que la literalidad del precepto diferencie esas dos situaciones y que para ambas, para una y otra una vez agotada su respectiva descripción, prevea sin necesidad de más trámite el efecto común que dispone su número 3. Es también la regla lógica que rechaza toda interpretación que conduzca a hacer inútil o innecesaria la norma, la que abona la conclusión de que en el supuesto contemplado en el número 1 precitado, no resulta obligado que el órgano judicial haga un previo requerimiento de subsanación. Consiguientemente, el Tribunal habrá de requerir expresa y necesariamente de subsanación cuando sea el propio Tribunal el que de oficio aprecie esta circunstancia (sentencia del Pleno de la Sala de 5 de noviembre de 2008 , ya citada) 5º) Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha puntualizado que el requerimiento de subsanación del Tribunal resultará también necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación de la contraparte no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa [ Sentencia de 20 de enero de 2012, (Casación 6878/2009 )].

6º) En todo caso, una vez dictada la sentencia que declara la inadmisión del recurso contencioso- administrativo, de nada sirve que con posterioridad se pretenda aprovechar la tramitación del recurso de casación para justificar el cumplimiento de ese requisito que no fue debidamente acreditado en la instancia pese a haber dispuesto la parte de sobradas ocasiones para ello ( Sentencia citada de 24 de noviembre de 2011 ).'" Pues bien, en el caso de autos, en el poder aportado con el escrito de interposición del recurso nada se ha insertado, el poder aportado por la parte actora no incorpora ningún dato del que quepa deducir que los órganos de la entidad actora competentes para ello hubieran decidido ejercitar la concreta acción promovida.

Y producida dicha circunstancia, y alegada la misma por la parte demandada, tal como acontece en el caso de autos, nos hallamos en el supuesto previsto en el art 138, en su número 1 LJCA , en el que el defecto se alega por alguna de las partes en el curso del proceso, en cuyo caso, la que se halle en tal supuesto, es decir, la que incurrió en el defecto, podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. En el caso de autos en el plazo de 10 días desde la notificación de la contestación a la demanda. Acontecida dicha circunstancia procesal, la necesidad de requerir a la parte actora de subsanación por parte del Tribunal solo se produce en los casos que señala la referida sentencia del TS, para evitar indefensión, es decir, solo cabe requerir a la actora de subsanación, si la alegación de la contraparte no fue clara, -o si fue combatida, y se dan las circunstancias expuestas, que no es el caso.

En el supuesto que analizamos, la falta de cumplimiento del requisito del art 45,2,d) LJCA consta expuesto en la contestación a la demanda con claridad meridiana, de la contestación a la demanda se dio traslado a la actora, que pudo subsanar el citado requisito, en el referido plazo, e incluso fuera del mismo y no lo hizo. Por ello con fundamento en la citada jurisprudencia y teniendo en cuenta lo establecido en las SSTC 266/1994 de 3 de octubre , 14/2008 de 31 de enero - en esta se analiza un supuesto idéntico al de autos- 186/2015 de 21 de septiembre y 12/2017 de 30 de enero, teniendo en cuenta que la actora no ha acudido al cauce de la subsanación, procede declarar la inadmisibilidad del recurso en aplicación del art 69,b ) y art 45,2,d) LJCA .



QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , se imponen las costas a la parte actora con el límite de 1.500€.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- DECLARAMOS INADMISIBLE el recurso interpuesto por la mercantil ROCA BAJA S.A., contra la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de la Comunidad Valenciana de fecha 22 de marzo de 2013, desestimatoria de la reclamación económico administrativa nº 03/878/2011 y nº 03/2255/2012, formulada por la actora frente a la Liquidación en materia de retenciones/ingresos a cuenta capital mobiliario, IRPF, ejercicio 2006 y 2007 y acuerdo sancionador.

2.- Se imponen las costas a la parte demandante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrada de la Administración de justicia, certifico.