Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 741/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 583/2017 de 20 de Julio de 2018

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº ' Rollo 583-17 '
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, a 20 de julio de 2018.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Srs. D. FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, D. JOSE BELLMONT MORA, Dª. ROSARIO VIDAL MAS, Dª. BEGOÑA GARCÍA MELÉNDEZ y
Dª. LOURDES PÉREZ PADILLA, Magistrados, se ha pronunciadola siguiente:
SENTENCIA NUM: 741/2018
En el recurso de apelación tramitado con el número de rollo 583/2.017, en el que ha sido parte apelante
la Administración del Estado, a través del Sr. Abogado del Estado yparte apelada D. Arcadio , representado
por el Procurador D. SERGIO ORTIZ SEGARRA y asistido por el Letrado Dª. ROCIO REYES MORA DIAZ,
siendo Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE BELLMONT MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos de recurso contencioso-administrativo seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Valencia con el número 336/2.016, a instancias de D. Arcadio contra la Subdelegación del Gobierno en Valencia, con fecha 27 de febrero de 2.017 recayó sentencia nº. 80/17, cuya parte dispositiva literalmente dice: ' 1.- Estimar el recurso contencioso-administrativo seguido entre don Arcadio y la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana, relativo a lasresoluciones dictadas el 14 de junio de 2016 y 2 de agosto 27-2-17 de 2016 por el Subdelegado del Gobierno en la provincia de Valencia.

2.- Declarar que no son conformes a Derecho y anular íntegramente las dos resoluciones indicadas en el pronunciamiento anterior. 3.- Imponer las costas procesales a la Delegación del Gobierno en la Comunidad Valenciana'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de la parte demandada, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido, dándose traslado a la contraparte que formuló oposición en fecha 8 de mayo de 2017.



TERCERO.- Elevados los indicados autos a este Tribunal, y una vez recibidos y formado el correspondiente rollo, se señaló para la votación y fallo el día 17 de julio de 2.018, en que tuvo lugar.



CUARTO.- Se han cumplido en ambas instancias todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Constituye objeto esencial del presente recurso contencioso-administrativo la resolución de fecha 14 de junio de 2.016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Valencia, por la que se acuerda la expulsión del territorio nacional del actor por hallarse en España de forma irregular al estar indocumentado, constando la denegación de renovación de autorización de residencia y trabajo temporal y carecer de arraigo.

La sentencia apelada estima el recurso contencioso-administrativo al apreciar arraigo familiar con dos hijos y una pareja de hecho, siendo de aplicación el artículo 57.4.d) (sic) de la LO de extranjería. Frente a ello la parte apelante alega, esencialmente, que el extranjero no acredita medios de vida, arraigo familiar ni la convivencia familiar alegada.



SEGUNDO.- El criterio jurisprudencial existente sobre la materia ha sufrido un cambio radical con la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de fecha 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), que ha supuesto un punto de inflexióna partir del cual la solución jurídica que hay que arbitrar en los supuestos de comisión de la infracción, de carácter grave, tipificada en el artículo 53.1 a) de la Ley Orgánica 4/2000, es, justamente, la contraria, esto es, que la sanción principal, en aplicación de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento y del Consejo, es la de expulsión y la secundaria y excepcional, la de multa.

El artículo 6 de la indicada Directiva, que regula la 'Decisión de retorno', establece: '1. Los Estados miembros dictarán una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio, sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5.

2. A los nacionales de terceros países que se encuentren en situación irregular en el territorio de un Estado miembro y sean titulares de un permiso de residencia válido u otra autorización que otorgue un derecho de estancia expedido por otro Estado miembro se les exigirá que se dirijan de inmediato al territorio de dicho Estado miembro. En caso de que el nacional de un tercer país de que se trate no cumpla esta exigencia, o si fuera necesaria su salida inmediata por motivos de orden público o de seguridad nacional, se aplicará el apartado 1.

3. Los Estados miembros podrán abstenerse de dictar una decisión de retorno contra un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio si otro Estado miembro se hace cargo del mencionado nacional en virtud de acuerdos o convenios bilaterales vigentes en la fecha de entrada en vigor de la presente Directiva. En ese caso, el Estado miembro que se haya hecho cargo del nacional de un tercer país de que se trate aplicará el apartado 1.

4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional'.

La mencionada sentencia europea, de forma clara, considera que no se ajusta a la Directiva 2008/115/ CE del Parlamento y del Consejo, la normativa española en materia de extranjería que permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. Y así el Tribunal Europeo parte de señalar que 'los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', y concluye afirmando que 'la Directiva (...) debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

Esta Sala, al igual que cualquier autoridad administrativa o institucional del Estado español, está obligada a hacer aplicación del Derecho Comunitario en la interpretación que, del mismo, hace el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la medida en que España, como miembro de la Unión Europea, ha de acatar el ordenamiento jurídico comunitario, integrado en el concepto más global de 'acervo comunitario', es decir, el conjunto de reglas y normas por las que se rigen los países signatarios del Tratado de la Unión Europea, habiendo contribuido el TJCE a garantizar el proceso integrador mediante la unívoca declaración de la prevalencia del Derecho Comunitario sobre cualquier ordenamiento nacional de los Estados miembros que sea contrario al mismo. Ello se ha hecho, fundamentalmente, a través de dos principios generales del Derecho Comunitario, extraídos, en una hermeneusis sistemática y teleológica del Tratado y del resto de sus fuentes (Reglamento, Decisión y Directiva): el de eficacia directa y el de primacía del Derecho Comunitario. La eficacia directa, que es una característica relativa, significa que las normas comunitarias deben desplegar, por sí mismas, plenitud de efectos de manera uniforme en todos los Estados miembros, a partir de su entrada en vigor y durante toda la duración de su validez y se funda en el carácter objetivo de los Tratados. La primacía del Derecho Comunitario, es una característica absoluta y una condición existencial de las propias Comunidades Europeas, y ha de entenderse, según el TJCE, como la capacidad que tiene el Derecho Comunitario para imponerse por sí mismo: es la voluntad misma de los Estados la que da origen a los Tratados (y los actos de las Instituciones tienen su origen en los mismos) y esa voluntad común tiene que prevalecer sobre las voluntades particulares, pues, si el Derecho Comunitario tuviera que ceder ante normas constitucionales, legislativas o administrativas nacionales, no podría existir.

No es necesario esperar a la derogación del susodicho artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, pues, a tenor de lo expuesto, la Sala debe hacer inaplicación del mismo, y, en todo caso, cabe que, en aplicación del principio de interpretación conforme al Derecho Comunitario de la normativa interna ( sentencia Van Munster, de 5 de octubre de 1994 -C- 195/1991 - y la sentencia Marleasing, C-106/1989, de 13 de noviembre de 1990), la administración o los jueces españoles reserven la aplicación de la multa o consideren procedente la expulsión cuando se verifique alguna de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del art. 6.1 de la Directiva 'Decisión de Retorno': posesión de autorización de estancia expedido por otro Estado miembro; asunción del extranjero por otro Estado miembro; 'razones humanitarias o de otro tipo' que lleven a conceder un permiso de residencia autónomo u otra autorización'; suspensión del procedimiento de expulsión si está pendiente la renovación del permiso de residencia u otra autorización.

Pues bien, en el presente caso ocurre que a la permanencia ilegal en España del actor se une la circunstancia (apuntada en el expediente y expresamente resaltadaen la resolución recurrida) de que aquél no sólo se encontraba irregularmente en España, sino que además está su situación de indocumentado habiéndole sido denegada la autorización de residencia y trabajo y la falta de arraigo familiar, en tanto que la inscripción como pareja de hecho se produjo con posterioridad a dictarse las resoluciones administrativas impugnadas y los dos hijos son mayores de edad, no constando acreditada la dependencia de aquellos con el apelado.

Todo lo que nos lleva a declarar ajustada a derecho la actuación administrativa impugnada y estimar el recurso de apelación, revocando la sentencia de instancia.



TERCERO.- Dispone el artículo139.2 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, lo que no concurre en el presente caso.

VISTOS, los preceptos legales citados y demás normas de general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la ABOGACIA DEL ESTADOcontra la sentencia nº 80/17, de fecha 27 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Valencia en el Procedimiento Abreviado nº. 336/2016, lacual se revoca, por ser contraria a Derecho, desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Arcadio contras las resoluciones del Subdelegado del Gobierno de Valencia de fecha 14 de junio y 2 de agosto de 2016, las cuales se confirman.

Sin expresa imposición de las costas procesales.

A su tiempo, y con Certificación literal de la presente, devuélvanse los autos con el expediente administrativo al Juzgado de procedencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecidoen losartículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Letrado de la Administración de Justicia de la misma, certifico, Valencia a veinte de julio de dos mil dieciocho.