Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 742/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 448/2018 de 12 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0017862
Recurso de Apelación 448/2018
Recurrente : D./Dña. Emilio
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL ROSARIO MARTIN-BORJA RODRIGUEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 742/2018
Presidente:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
Magistrados:
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
En la Villa de Madrid, a 12 de diciembre de 2018.
Visto por la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, el presente recurso de apelación número
448/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Emilio , representado por la Procuradora doña
María del Rosario Martín-Borja Rodríguez y dirigido por la Letrado doña Socorro Barcenilla Escudero, contra
la sentencia dictada en fecha de 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los
de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 326/2017 de su registro.
Ha sido parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Emilio , nacional de Perú, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 30 de junio de 2017 por la Delegación del Gobierno en Madrid, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la de 6 de octubre de 2016, del Jefe de la Oficina de Extranjería, mediante la que se le denegó tarjeta de residencia de familiar de ciudadano comunitario por falta de acreditación de previa dependencia financiera o física del solicitante en el país de procedencia respecto del ciudadano español y de la disponibilidad económica de éste para que aquél viva a su cargo, así como por falta de cobertura suficiente del seguro de enfermedad.



SEGUNDO.- El recurso contencioso administrativo se desestimó mediante sentencia dictada en fecha de 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 326/2017 de su registro.

Previa amplia referencia a las resoluciones administrativas de 6 de octubre de 2016 y de 30 de junio de 2017, a los hechos alegados en la demanda y en la contestación, al contenido del artículo 2 bis del Decreto 240/2017, de 16 febrero , y a sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 9 enero 2007, (Gran Sala) asunto C-1/05 así como a las del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 2011, 23 de marzo y 26 de diciembre de 2012, y la de 23 de febrero de 2016, la sentencia apelada expresó su 'ratio decidendi' en el fundamento jurídico cuarto, cuyo tenor literal es el que sigue: "Como es de ver en el expediente remitido, folio 30, formulada la solicitud, se requiere de subsanación y aportación de determinada documentación. En concreto, se requieren los '(..) documentos que acrediten que el interesado ha vivido a cargo del ciudadano comunitario en el país de nacionalidad del solicitante (por medio de): -Documentos acreditativos de la convivencia del solicitante con el ciudadano comunitario durante 24 meses, si se alega esta circunstancia o documentación acreditativa de que estaba a su cargo durante el mismo periodo.

-Documentos acreditativos de la situación económica del solicitante en su país (certificados oficiales de renta, percibir o no percibir pensiones, prestaciones, etc) - Documentos acreditativos de que el solicitante no tiene familiares directos de los que dependa (cónyuges, hijos, padres, hermanos... etc) mediante certificados de matrimonio, nacimiento, estado civil, defunción por los que proceda (legalizados y traducidos, en su caso).

- Seguro de enfermedad, público o privado, siempre que proporcione una cobertura sanitaria en España durante el periodo de residencia, cobertura que deberá ser equivalente a la proporcionada por el Sistema Nacional de Salud o Certificados del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que acredite el derecho a la asistencia sanitaria (..) los seguros privados deben tener una duración mínima de un año y se deberá adjuntar copias de la póliza y de las condiciones generales y/o particulares con las coberturas sanitarias.

- Empadronamiento familiar en Madrid.' En el supuesto enjuiciado, de la documentación aportada resulta que don Emilio , se encuentra en edad de trabajar, (nació en 1988) y de hecho ha trabajado en su país de origen, no habiéndose acreditado suficientemente su situación patrimonial medios ni recursos como tampoco el destino de las cantidades recibidas mediante transferencia de su hermano don Indalecio . Dichas remesas, a tenor de lo declarado en la vista, se destinaban tanto a la formación académica de su hermano Emilio , como al auxilio económico de los progenitores comunes. Y es con los progenitores comunes con quienes en realidad ha convivido don Emilio en Perú, quienes según parece se hacían 'cargo' de don Emilio , desconociéndose en todo caso la situación patrimonial de aquellos.

En definitiva, de la documentación aportada al expediente - básicamente limitada a las transferencias realizadas - no se acredita que el recurrente esté a cargo de su hermano en su país de origen, es decir, no queda acreditado que don Indalecio haya sufragado en el país de origen, esto es en Perú, las 'necesidades básicas' del recurrente. Debe recordarse que conforme a la doctrina del TJUE arriba transcrita, la necesidad de apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia, no en España, y que el mero compromiso, del ciudadano comunitario de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata, no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Por otra parte, también fue motivo de denegación el hecho de que el familiar represente una carga para el Estado de acogida, al contar con un seguro médico insuficiente. En este sentido, los periodos de carencia que diseñaba el seguro contratado, según se indica al folio 42, incluyen, salvo situaciones de urgencia vital, hasta un periodo de 10 meses, para la hospitalización por cualquier motivo o naturaleza en régimen de internamiento o en hospitales de día como las intervenciones quirúrgicas en este régimen, y de tres meses para intervención quirúrgica en régimen ambulatorio, como también un periodo de 10 meses para tratamiento de quimioterapia y oncología radioterápica.

Por lo expuesto, y no desvirtuadas las circunstancias fácticas expuestas en la resolución impugnada, que da cumplida noticia de los motivos de denegación, procede la desestimación del presente recurso".



TERCERO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Emilio interpuso contra la misma recurso de apelación, solicitando la revocación de la sentencia impugnada y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos alega, en síntesis, error en la valoración judicial de la prueba argumentando haber probado sobradamente que en su país de procedencia, y con carácter previo a la solicitud de la tarjeta de residencia, ha estado a cargo de su hermano, don Indalecio , de nacionalidad española, durante más de cuatro años, según se acredita tanto en la documentación aportada como mediante la declaración testifical de don Indalecio , habiendo acreditado también que la capacidad económica de éste es suficiente para hacerse cargo de su hermano, cuyo seguro médico privado tiene la cobertura necesaria para que la asistencia sanitaria que precise no corra a cargo del Sistema Nacional de Salud.

Admitido el recurso de apelación a trámite, se dio traslado del mismo a la Administración apelada, que presentó escrito de impugnación solicitando la confirmación de la sentencia apelada.



CUARTO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 5 de diciembre de 2018, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Como es sabido, al resolver el recurso de apelación el Tribunal asume la posición en la que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir el caso, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.

Como en el presente recurso de apelación se ha sometido a este Tribunal la valoración de la prueba efectuada en la sentencia impugnada, esta Sala ha adquirido plena jurisdicción para revisar la observancia de los principios rectores sobre la carga de la prueba y también para verificar si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o si, por el contrario, vistos los resultados obtenidos, se ha apreciado la prueba adecuadamente.

Por ello se ha de comprobar si la valoración judicial de la prueba adolece, o no, de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción, teniendo en cuenta que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada, sino el de libre apreciación de la prueba, lo que significa que el Juzgador no está sujeto a ninguna regla siempre y cuando su proceso deductivo no colisione de una manera clara y manifiesta con el raciocinio humano, y teniendo también en consideración que el material probatorio ha de ser apreciado en su conjunto, lo que impide extraer del acervo probatorio elementos aislados, o partes de los mismos, con el designio de basar en ellos conclusiones generales que no se sostendrían de valorarse conjuntamente las pruebas existentes.

Sin embargo, la revisión de la valoración de la prueba no se extiende, en principio, al examen del mayor o menor grado de credibilidad de los elementos probatorios, por cuanto que ésa es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del Juez de instancia, de donde se sigue que su valoración deba prevalecer en tanto que no resulte arbitraria, errónea o ilógica, por contraria a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Ello es así porque normalmente es el órgano judicial de instancia quien practica de forma directa las pruebas testificales -y, en su caso, el interrogatorio de las partes y las diligencias de aclaración de los informes periciales- con obligada observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad y, en consecuencia, en contacto directo con la producción de esos elementos probatorios.

La sentencia apelada no niega la capacidad económica de don Indalecio para hacerse cargo de los gastos de su hermano en nuestro país.

Lo que discute es que el apelante haya estado realmente a su cargo mientras se encontraba en Perú y también la suficiencia del seguro de enfermedad privado concertado con ADESLAS.

Es cierto que ese seguro estaba sometido a determinados períodos de carencia, pero también lo es que en el acto del juicio se aportaron los recibos acreditativos de haberse estado pagando ininterrumpidamente la prima mensual hasta el mismo día de la comparecencia, y que en ese momento ya habían transcurrido los períodos de carencia convenidos en la póliza.

Que estos hechos tengan carácter sobrevenido a las resoluciones administrativas impugnadas no constituye óbice para apreciarlos a los efectos de valorar la suficiencia del seguro de enfermedad, porque el carácter revisor de la Jurisdicción Contencioso Administrativa no puede ser entendido en un sentido tan rígido que lo aleje de la Tutela Judicial Efectiva que garantiza el artículo 24 de la Constitución Española .

La naturaleza revisora de la Jurisdicción no impide la ponderación de circunstancias jurídicamente relevantes pero sobrevenidas en relación a la fecha en que se dictó el acto administrativo que constituye el objeto del proceso, no sólo porque la vía administrativa no equivale a una primera instancia, sino también porque la limitación de la potestad jurisdiccional demoraría la tutela judicial efectiva.

Nuestra Ley Jurisdiccional permite los efectos procesales de las actuaciones jurídicas posteriores a la decisión administrativa, tales como la conciliación o la satisfacción extraprocesal, y la jurisprudencia también ha admitido que, aun siendo la función jurisdiccional revisora de la vía administrativa, puede atenderse en la misma a las actuaciones jurídicas ulteriores de naturaleza sustantiva, criterio que está absolutamente consolidado en materias tales como la propiedad industrial, en la que es común atribuir efectos materiales a la autorizaciones otorgadas durante el proceso por los titulares de las marcas oponentes, por ejemplo.

Por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de enero de 2007 , en la que, con cita de la sentencia del Tribunal Constitucional número 136/1995, de 25 de septiembre , ha tratado la cuestión de la incidencia de los hechos sobrevenidos en la garantía de tutela judicial efectiva y su relación con el carácter revisor de esta Jurisdicción, declarando que, ' al hablar de las exigencias que con carácter general se derivan del artículo 24.1 de la Constitución en relación con el orden contencioso-administrativo, se dijo -en la sentencia 136/1995 del Tribunal Constitucional - que éste ya no puede ser concebido como un cauce jurisdiccional para la protección de la sola legalidad objetiva o, si se prefiere, como un proceso al acto, sino como una vía jurisdiccional para la efectiva tutela de los derechos e intereses legítimos de la Administración y de los administrados ', de ahí que, el Tribunal Supremo admitiera la posibilidad de que, al decidir sobre las pretensiones de las partes, los órganos jurisdiccionales puedan valorar en sus sentencias los datos aflorados en el proceso.

Así, para valorar la suficiencia del seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos de don Emilio durante el tiempo de permanencia en España, no solo se han de ponderar los elementos probatorios incorporados al expediente administrativo sino también los adicionales aportados al proceso que, conjuntamente valorados, han venido a acreditar la suficiencia del seguro en el momento de celebrarse la vista del juicio.



SEGUNDO.- Cuestión distinta es la atinente a la prueba de que don Emilio estuvo en su país de procedencia a cargo de su hermano, don Indalecio , en los términos definidos en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala), de 9 de enero de 2007, que la sentencia de instancia ha recogido.

Al efecto en el segundo motivo de apelación se argumenta lo que sigue: 'Que D. Emilio solicitó tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión Europea, por ser hermano de D.

Indalecio , con DNI: NUM000 , según consta en el Expediente Administrativo.

Que D. Emilio , llegó a España el 13/05/2016 contando 27 años de edad, y con anterioridad a su llegada a España vivía en Lima con sus padres, su madre ama de casa y su padre un obrero.

Que D. Emilio estudió en la Universidad Tecnológica del Perú, la licenciatura de Administración de Negocios Internacionales, finalizando en abril de 2014, cuando tenía 25 años. Después, trabajó como becario hasta junio de 2015, percibiendo un salario de 750 Soles, (equivalente a 203 € al mes), a partir de junio de 2015 quedó desempleado no volviendo a encontrar otro trabajo.

Que durante todos los años en los cuales D. Emilio fue estudiante en la Universidad de Perú, fue ayudado económicamente por su hermano D. Indalecio , quien le realizaba envíos de dinero, pero fundamentalmente llevaba dinero en efectivo cada vez que viajaba a Perú, llevando hasta 3.000 € en efectivo, cada vez que viajaba en sus vacaciones laborales a Perú, ello con el objeto de evitar comisiones que cobran las agencias de envíos de dinero.

Que D. Indalecio no continuó enviando más dinero a su hermano porque éste llegó a España el 13/05/2016.

Que todo lo anteriormente expuesto, está probado por medio de documentos adjuntos a la demanda, como por ejemplo los envíos de dinero, los estudios universitarios realizados en Perú por Emilio , y también, se ha probado la duración del contrato de trabajo de becario que el recurrente realizó en Perú.

Y respecto a las cantidades económicas que ascendían a 3.000 €, y que anualmente D. Emilio llevaba a Perú cuando viajaba en sus vacaciones laborales, quedó probado por medio de la testifical ofrecida en el Acto de Juicio, por D. Emilio . Y esto es lo que la sentencia no ha reflejado en absoluto, ya que no indica nada al respecto, es como si no hubiera habido ningún testigo en el plenario, por lo que consideramos ha existido un error en la valoración de la prueba.

Que en el acto de Juicio, quedó probado que D. Emilio dependía económicamente de su hermano D.

Indalecio , ya que este le hacía frecuentes envíos de dinero, además de llevar en efectivo 3.000 € cada año, y lo hacía así, para evitar las comisiones que cobran por los envíos de dinero.

Que D. Indalecio , declaró claramente que su hermano dependía de él económicamente, y que las cantidades que él enviaba y llevaba en efectivo, eran para el sustento de su hermano y para costear la universidad donde estaba estudiando Administración de Empresas. Por tanto, no es cierto que esta parte no haya acreditado el destino de las cantidades enviadas, o que D. Emilio no dependiera económicamente de su hermano, durante los años que estudió en la universidad.

Sin embargo, no podemos dar por admitido, que D. Indalecio declaró en el acto de juicio que los envíos de dinero que enviaba era para auxilio económico de los padres de ambos, porque en ningún momento declaró tal afirmación. De hecho todos los envíos de dinero realizados por Money Express Transfer, figura como destinatario D. Emilio .

Que Emilio cuando trabajaba como becario percibía un salario por debajo del Salario Básico Mínimo, es decir 750 Soles, (equivalente a 203 € al mes) y con esta cantidad no es posible vivir en Perú, ya que el salario mínimo en Perú oscila sobre los 400 € al mes. Motivo por el cual, incluso estando trabajando como becario, su hermano continuó enviándole dinero.

Es evidente que Emilio dependía económicamente de su hermano Indalecio en su país de origen, como a su llegada a España, ya que conviven en la vivienda que Indalecio ha arrendado, según se acreditaba por medio de Certificado de empadronamiento y contrato de alquiler'.

Pues bien, no apreciamos razones para que la propia valoración de la prueba por parte del recurrente, que no ha sido aceptada en la sentencia, prevalezca sobre la apreciación conjunta de la prueba efectuada por la Juez de instancia: Sin perjuicio de lo que anteriormente hemos declarado respecto a la valoración del grado de credibilidad de las pruebas testificales, de la propia grabación de la vista se desprende que la sentencia de instancia ha valorado correctamente la declaración de don Indalecio , que manifestó que había estado ayudando económicamente a su hermano durante 7/8 años y que las cantidades que enviaba a Perú, mediante transferencias, eran parte para los gastos de Universidad de su hermano y el resto para sus padres.

Según la documentación obrante en autos las transferencias enviadas por don Indalecio , todas a nombre del apelante, fueron las siguientes: 04/08/2014 ..... 152,37 euros.

01/09/2014 ..... 124,52 euros.

01/12/2014 ..... 324,14 euros.

10/01/2015 ..... 170,57 euros.

22/02/2015 ..... 17,76 euros.

18/03/2015 ..... 38,34 euros.

22/01/2016 ..... 186,42 euros.

19/02/2016 ..... 236, 71 euros.

17/04/2016 ..... 53,73 euros.

27/04/2016 ..... 26, 81 euros, y 06/05/2016 ..... 132,85 euros.

Si se tiene en cuenta que, según la documentación aportada a los autos, don Emilio estuvo realizando sus Prácticas Pre-Profesionales y sus Prácticas Profesionales durante el periodo de tiempo comprendido entre el 1 de abril de 2014 y el 30 de junio de 2015, resulta que tales transferencias no se hicieron durante la fase de los estudios universitarios anteriores a las prácticas, a lo que se añade lo irregular de los importes y fechas de las transferencias, que esas ayudas también se destinaban a los padres y que, según se manifiesta en el propio recurso de apelación, el sueldo mínimo en Perú asciende a una cantidad aproximada de 400 euros al mes, de manera que de tales transferencias no es posible inferir que don Emilio estuvo a cargo de su hermano durante el período de tiempo transcurrido entre las fechas de la primera y de la última.

Esta Sala tampoco puede tener por acreditado que don Indalecio llevara anualmente a su país la cantidad de 3.000 en metálico, de las que 2.500 se destinaban a los gastos de su hermano: consideramos que, dada la relación de parentesco, que fue la invocada para formular la solicitud administrativa, y el interés del testigo en el éxito del recurso, para que tal hecho pueda tenerse por cierto es preciso un respaldo documental que despeje toda duda sobre la veracidad del testimonio, y que habría sido fácil de aportar a través de documentos bancarios y justificativos de los viajes.

Por lo expuesto, la falta de esa prueba nos lleva a compartir el criterio valorativo de la sentencia apelada, cuyos fundamentos asumimos en la presente resolución puesto que el recurrente no ha demostrado esa errónea valoración de la prueba que imputa a la sentencia de instancia, que en absoluto resulta errónea ni equivocada.

Así las cosas, al no haberse acreditado la concurrencia del requisito exigido en el artículo 2 bis.1.a) 1º del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, resulta procedente desestimar el presente recurso de apelación, al no haberse desvirtuado en esta instancia los acertados fundamentos de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Emilio contra la sentencia dictada en fecha de 3 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 31 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 326/2017 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia hasta el límite máximo de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85- 0448-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0448-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION, estando la Sala celebrando audiencia pública el , de lo que, como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.