Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 742/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 661/2018 de 21 de Octubre de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00742/2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO Nº 661/18
RECURRENTE: Dª Elena
PROCURADOR: Dª MARIA TERESA CARNERO LOPEZ
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS
REPRESENTANTE: LETRADO DEL SESPA
CODEMANDADO: ASEGURADORES AGRUPADOS, S.A.
PROCURADOR: Dª PILAR ORIA RODRIGUEZ
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiuno de octubre de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el
recurso contencioso administrativo número 661/18, interpuesto por Dª Elena , representada por la Procuradora
Dª María Teresa Carnero López, actuando bajo la dirección Letrada de D. José Luis León García, contra la
Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos,
siendo parte codemandada la entidad Aseguradores Agrupados, S.A., representada por la Procuradora Dª Pilar
Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Eduardo Asensi Pallarés. Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de Otrosí interesó el recibimiento del procedimiento a prueba.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 21 de marzo de 2019, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 17 de octubre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO. - Es objeto de impugnación en este proceso la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por la ahora recurrente a ser indemnizada en la cantidad de 277.773,47 euros, por la que considera una deficiente asistencia sanitaria que le fue dispensada en el Hospital Álvarez Buylla de Mieres y que le supuso la evisceración del ojo derecho.

Se interesa en el suplico de la demanda formulada que se dicte sentencia por la que se declare la responsabilidad patrimonial en favor de la reclamante según lo instado, abonándole la cantidad de 277.773,47 euros, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios sufridos como consecuencia de la falta de atención y diligencia debida por los hechos descritos en su demanda, con irregular actuación de los servicios sanitarios de la Administración demandada.

Se alega en apoyo de la pretensión deducida que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y 141 de la Ley 30/1992, toda vez que se ha infringido la lex artis, pues por un lado, deben tenerse en cuenta las consecuencias de una infiltración defectuosa en cuanto a las medidas propias de este tipo de actuaciones quirúrgicas de tipo higiénico, toda vez que lo que ha presentado la paciente ha sido un cuadro de infección generalizada, esto es, una falta de asepsia propia de las intervenciones quirúrgicas, y por otro, debe también considerarse la circunstancia de haber acudido a los 2 días de la infiltración a los Servicios de urgencias del Hospital Álvarez Buylla, sin que fuese valorada por especialista, salvo por el médico de urgencias, realizando la oftalmólogo una respuesta telefónica y citándola para el día siguiente. Estos datos han determinado un cuadro de infección generalizada en el ojo D, que han desencadenado una evisceración como única solución o extirpación de dicho ojo con un proceso de postoperatorio donde siguió manifestando cuadro infeccioso a dicho nivel. Ello ha desencadenado unas consecuencias gravísimas para la paciente, teniendo en cuenta que su ojo I presenta un déficit visual del 50%. Existió, pues, una indebida atención médica y surge el derecho a ser indemnizada por una pérdida de oportunidad en el tratamiento de su lesión.

La Letrada del Servicio Jurídico del SESPA, negando los hechos de la demanda en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con los que resultan del expediente administrativo, y las consideraciones que recoge y que se dan aquí por reproducidas, sostiene la improcedencia de la estimación de la demanda, al entender que del examen del expediente administrativo puede afirmarse que no están presentes en este caso los requisitos necesarios para poder estimar la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria, tal como se desprende de los informes emitidos, conforme a los cuales puede concluirse que la asistencia prestada fue correcta y adecuada a la lex artis. La infección intraocular constituyó la materialización de uno de los riesgos típicos de este procedimiento que la paciente conocía y asumió al suscribir el documento de consentimiento informado, donde consta la existencia de este riesgo. El aplazamiento de la consulta oftalmológica fue correcto, ya que en ese momento la paciente no presenta sintomatología de 'ojo rojo' grave cuando acude a urgencias del HAB. Existió un retraso de 5 horas entre el diagnóstico y el inicio del tratamiento y no influyó en la evolución. La presencia del S. pneumoniae no se considera infección nosocomial, ya que es un germen existente en la flora bacteriana de las personas.

También se opone a la demanda la entidad aseguradora comparecida como codemandada, por considerar que no concurren los requisitos exigidos para declarar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración, invocando al efecto abundante jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, y negando que exista relación causal entre la pérdida del ojo de la actora y la asistencia sanitaria prestada, como tampoco se da el requisito de la antijuridicidad en el daño sufrido por la paciente toda vez que la actuación de los profesionales médicos ha sido acorde a la lex artis ad hoc. Por último, es excesiva la cuantía solicitada en concepto de indemnización, y si se tratase de un supuesto de pérdida de oportunidad, procede una reducción ponderal de la cuantía solicitada, sin que se hayan justificado las cantidades que se desglosan del total reclamado.



SEGUNDO. - En materia de responsabilidad sanitaria hemos de partir de lo señalado por la STS de 16 de marzo de 2005 (Rec. núm. 3149/2001), en el sentido de que 'a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente', o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso.

En concreto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo afirmó que 'La asistencia sanitaria es una obligación de medios y no de resultados, de modo que no puede apreciarse responsabilidad cuando se han empleado las técnicas y los instrumentos de que se dispone. Y esto es, precisamente, lo acaecido en este caso, en el que se han ido poniendo los medios adecuados, realizando pruebas diagnósticas, acordes con lo que sugería, desde el punto de vista médico, la evolución del cuadro médico que presentaba el paciente' ( STS del 18 de julio de 2016, rec. 4139/2014).

Asimismo sobre la carga de la prueba es elocuente la STS de 23 de mayo de 2012 (rec. núm. 6010/2010): 'En este punto conviene recordar la jurisprudencia, entre ellas la más reciente de 10 de noviembre de 2011, rec.

3919/2009, que afirma que la carga de la prueba del nexo causal corresponde al que reclama la indemnización consecuencia de la responsabilidad de la Administración'.



TERCERO.- Fijado el marco jurisprudencial sobre la materia que nos ocupa, hemos de subrayar que las partes no han solicitado una pericia judicial y que la demanda y contestación se apoyan en sus respectivos informes y pericias de parte. Ello nos impone su valoración bajo la sana crítica.

A este respecto, como valoración general, consideramos que el informe pericial de la demandante (folios 12 a 14 de estos autos), pese a la reconocida solvencia profesional de su autor (Dr. Sr. Clemente ), no solo orilla los riesgos propios que la intervención quirúrgica a la que fue sometida la paciente conllevaba y de los que ésta fue debidamente informada, sino que adolece de un tono altamente especulativo, centrado en cuestionar la actuación de los profesionales que intervinieron en el proceso asistencial bajo la óptica retrospectiva, esto es, una vez conocido el desenlace, pero sin advertir cuales eran las posibles medidas que se podían haber adoptado y terapias o tratamientos distintos a los que se llevaron a cabo. En este punto hemos de insistir en que el reproche de mala praxis ha de asentarse sobre la demostración de que el protocolo o actuación seguida para el tratamiento de la dolencia ha sido errado, alejado de protocolos oficiales o corporativos o de los indicados por la literatura médica y cuyas fuentes deben ser identificadas para su debido contraste. Una cosa es identificar las medidas potenciales en una sanidad utópica e infalible, preventivas y curativas (vertiente en que se ampara la pericia de parte), y otra muy distinta (que no aborda de forma convincente y razonada la pericia de parte) que es demostrar que esas medidas eran las indicadas para ese contexto y circunstancias de la paciente concreta unido a demostrar que las adoptadas por la sanidad eran erradas.

Frente a ello, constatamos la existencia de informes de facultativos de las entidades sanitarias implicadas que de forma clara, sencilla y sin atisbo de duda, reflejan lo actuado y los criterios que les han inspirado, unido a la pericia de la aseguradora codemandada, que procede de especialistas en Oftalmología, que tanto en su dictamen obrante en el expediente administrativo (folios 94 a 98) como en el aportado a los autos (folios 130 a 139), han mostrado el desarrollo del proceso asistencial conforme a las pautas razonables exigidas.

Por ello, hemos de decantarnos por las conclusiones que atinadamente alcanza la pericia de la aseguradora codemandada, a cargo de Dictamed, y elaborada por una especialista en Oftalmología, que en modo alguno aparecen desvirtuadas de contrario y que se resumen del siguiente tenor: ' 1. La inyección intravítrea de medicamentos es un procedimiento intraocular y como tal puede tener complicaciones muy graves.

2. La endoftalmitis figura específicamente entre las complicaciones detalladas en el consentimiento informado que la paciente firmó en diferentes formatos.

3. En la inyección intravítrea del fármaco se siguieron todas las recomendaciones de seguridad de la SERV (Sociedad Española de Retina y Vítreo). Es más, en lugar de hacer el procedimiento como es habitual en muchos centros en una sala de la consulta, se hizo en quirófano para mayor seguridad de la paciente por garantizar un ambiente absolutamente estéril. El procedimiento se hizo, por tanto, acorde a la más rigurosa 'lex artis'.

4. El riesgo de endoftalmitis de cada una de las inyecciones intravítreas varía del 0,025 al 0,16% y se asume individualmente independientemente de lo que suceda en las anteriores o posteriores. Por tanto, la presentación de una endoftalmitis tras una inyección y no en las anteriores no puede atribuirse al anormal funcionamiento de la asistencia sanitaria.

5. Según se reconoce en la guía SERV, en casos de inyección intravítrea de corticoides, se puede producir un enmascaramiento de los síntomas, apareciendo una endoftalmitis con ojo blanco e indoloro. Esto es lo que ocurrió en este caso, en el que en ningún momento se refiere la presencia de dolor en la atención inicial de la urgencia, que siendo el síntoma principal de la endoftalmitis hubiera orientado hacia el diagnóstico rápidamente.

6. Pocas horas más tarde, entonces ya con dolor, el caso fue orientado en el HUCA como endoftalmitis lo que llevó a iniciar el tratamiento indicado en todas las guías clínicas para estos casos tan graves.

7. Rara vez un ojo supera sin secuelas graves una endoftalmitis de este tipo, sobre todo en los casos con gran agresividad del germen como el de este caso.

8. En el ojo que nos ocupa ya existía una patología severa de base con una agudeza visual residual de partida de 0,1 (10% de la óptima) de manera que la infección encontró terreno abonado para acabar con la retina y con toda posibilidad de preservar cierta visión.'

CUARTO. - En definitiva, puede concluirse que se no dan en el presente caso los requisitos determinantes de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, especialmente la relación de causalidad directa y eficaz entre la falta de atención que se imputa al personal sanitario y el daño producido, pues la lesión, como ya hemos expuesto, ha de ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos y resulta innegable por evidente que el deber de cuidado y atención que le incumbe al servicio público de salud resulta haber sido prestado en todo momento por el personal a su servicio, que actuó siempre conforme a los estándares normales que la situación requería. Así, aunque la parte denuncia un cuadro de infección generalizada, por tanto, falta de asepsia propia de las IQ, no refiere en qué modo el funcionamiento de la asistencia sanitaria fue anormal, cuando está acreditado que en la inyección intravítrea se siguieron todas las recomendaciones de la SERV: limpieza externa de los párpados y conjuntiva con povidona yodada, uso de colirio anéstesico estéril, protección con gorro y mascarilla, así como utilización de guantes y materiales estériles, y para mayor seguridad de la paciente el procedimiento se realizó en quirófano por garantizar un ambiente absolutamente estéril.

En cualquier caso, aun acudiendo al argumento que subsidiariamente introduce la parte en orden a una pérdida de oportunidad terapéutica, la reclamación habría de ser igualmente desestimada, pues en la atención inicial en Urgencias del HAB la paciente presentaba una sintomatología muy poco alarmante, sin referir un síntoma importante de la endoftalmitis como es el dolor ocular, lo que motivó que tras consulta al oftalmólogo en guardia localizada se citase a la paciente para el día siguiente, no obstante lo cual fue atendida cumplidamente apenas cinco horas más tarde por el Servicio de Oftalmología del HUCA, sin que esa demora de tiempo en el diagnóstico y el inicio del tratamiento influyese en la evolución, ya que la gravedad del cuadro depende del germen causante de la infección y como queda acreditado rara vez un ojo supera sin secuelas graves una endoftalmitis de este tipo, sobre todo en los casos con gran agresividad del germen como el de este caso.



QUINTO. - Concurren en el presente caso los supuestos de excepción legalmente previstos a la aplicación de la regla del vencimiento objetivo, que establece el artículo 139.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, unido a la complejidad técnico-material de las cuestiones planteadas y las dudas que suelen suscitar ante las divergentes criterios aportados sobre la actuación acorde a la lex artis, que no se puede reconducir a parámetros exactos a la vista de la enorme casuística, por lo que su aplicación está en función de las concretas circunstancias y los medios disponibles. Por ello, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta instancia.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por doña María Teresa Carnero López, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de doña Elena , contra la desestimación presunta por silencio administrativo de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada a la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, que dio lugar al expediente de responsabilidad patrimonial nº 2018/65, a que dicho recurso se contrae, resolución presunta que se mantiene y confirma por ser ajustada a Derecho. Sin hacer especial imposición de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, previa constitución del necesario depósito para recurrir, RECURSO DE CASACION, en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que hay infracción de legislación estatal y que concurre interés casacional objetivo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.