Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 742/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 654/2019 de 05 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2018/0028952

Recurso de apelación 654/2019

SENTENCIA NUMERO 742

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner

Dª María Soledad Gamo Serrano

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En la Villa de Madrid, a cinco de diciembre de dos mil diecinueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 654/2019, interpuesto por doña Nicolasa, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Gloria del Oro-Pulido Sanz, y por don Carlos Francisco, representada por la Procuradora de los Tribunales doña Marta Oti Moreno, contra el Auto de 21 de marzo de 2.019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid en la solicitud de autorización de entrada en domicilio nº 556/2018. Siendo parte el Ayuntamiento de Madrid, representado por su Letrado Consistorial.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 21 de marzo de 2.019 se dictó Auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 11 de Madrid en la pieza separada de autorización de entrada en domicilio nº 556/2018 por el que se autorizaba al Ayuntamiento de Madrid su solicitud de entrada en el domicilio sito en la CALLE000, número NUM000, NUM001 de Madrid, a fin de proceder a la realización de una inspección y comprobar las obras ejecutadas en la vivienda consistentes en cerramiento metálico en terraza de NUM001, en cumplimiento a la ordenado en la resolución dictada por el Concejal Presidente del Distrito de Chamartín que se contiene en el expediente NUM002.

SEGUNDO.-Para la votación y fallo se señaló el día 21 de noviembre de 2019, fecha en la que se ha llevado a cabo el acto.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los arts. 81 y siguientes de la Ley Jurisdiccional 29/98.

CUARTO.-Por Acuerdo de 25 de octubre de 2019 del Presidente de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid se realizó el llamamiento del Magistrado Iltmo. Sr. D. Francisco Javier Canabal Conejos.

Ha sido ponente el Magistrado don Francisco Javier Canabal Conejos, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de apelación se ha interpuesto por doña Nicolasa y por don Carlos Francisco contra el Auto de 21 de marzo de 2.019, dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 11 de Madrid en la solicitud de autorización de entrada en domicilio nº 556 por el que se autorizaba al Ayuntamiento de Madrid su solicitud de entrada en el domicilio sito en la CALLE000, número NUM000, NUM001 de Madrid, a fin de proceder a la realización de una inspección y comprobar las obras ejecutadas en la vivienda consistentes en cerramiento metálico en terraza de ático, en cumplimiento a la ordenado en la resolución dictada por el Concejal Presidente del Distrito de Chamartín que se contiene en el expediente NUM002.

El Juzgador de instancia autoriza la entrada, tras recordar la doctrina relativa a la materia, señalando que 'no corresponde al Juzgador el control de legalidad de la actuación administrativa que sirve de soporte a la ejecución para la que se autoriza la entrada en un domicilio, y por otro lado, únicamente corresponde a Juez el deber de comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto'.

SEGUNDO.-El meritado Auto es impugnado en apelación por don Carlos Francisco alegando que el mismo se adoptó sin una valoración de los intereses en conflicto en cuanto al acto administrativo dictado, conforme al principio de proporcionalidad y la concreta actuación pretendida ya que existían otros medios distintos a la entrada en su domicilio para realizar la comprobación la existencia o no de cerramientos o instalaciones en el techo de la terraza. Aduce la actuación ilegal en la toma de las fotografías al haber entrado en la finca sin autorización alguna y la inexistencia de acto firme que motive el Auto dado no se aporta ninguna resolución a los autos en que se cumpla lo preceptuado en los artículos 42, 43 y 44 de la Ley 39/2015. Añade que concurre una falta de delimitación de la necesidad de entrada.

Por doña Nicolasa también se recurre en apelación el citado Auto señalando que siendo residente no se le ha comunicado trámite alguno judicial o administrativo vulnerándose los artículos4 y 8 de la Ley 39/2015 en conexión con los artículos 21 y 49 de la Ley 29/1998. Añade que se vulnera el derecho a la inviolabilidad domiciliaria del art. 18.2 CE en conexión con la vulneración del art. 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales. Señala que el Auto infringe la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional respecto de los elementos necesarios para autorizar la entrada domiciliaria, realiza una ponderación errónea de los intereses en conflicto conforme al principio de proporcionalidad y vulnera los principios de idoneidad y necesidad de la entrada en el domicilio cuando el objeto del mismo es la existencia de un cierre metálico en terraza, que como ya se ha comprobado de las fotografías del expediente es visible desde la calle y desde la azotea, existiendo otros medios de comprobación al alcance del Ayuntamiento de Madrid.

TERCERO.-El Ayuntamiento se opuso a los recursos de apelación señalando que la omisión del trámite de audiencia, en casos de procedimientos administrativos distintos de los sancionadores, no conlleva la nulidad de la resolución. Indica que el recurrente interpuso tanto un recurso administrativo, como una demanda judicial en defensa de sus intereses, por lo que en ningún caso ha padecido indefensión alguna y la recurrente no era la titular de la instalación y, pese a ello, fue emplazada, se personó y efectuó alegaciones.

Opone la proporcionalidad de la medida al devenir infructuosos los requerimientos realizados por lo que la única opción posible era ejecutar el acto mediante la entrada en el domicilio de la recurrente.

CUARTO.-A efectos de encuadrar jurídicamente la cuestión de fondo que aquí nos ocupa estimamos conveniente recordar que los actos administrativos, por su privilegio de ejecutoriedad inmediata ( arts. 39, 98 y 99 Ley 39/2015, de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas) y del mantenimiento de esta ejecutoriedad no obstante su eventual impugnación administrativa ( art. 117 de la citada Ley 39/2015) o jurisdiccional (sin perjuicio de la adopción de medidas cautelares, arts. 129 y ss. de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa), obligan a su inmediato cumplimiento, cuya omisión puede ser suplida por los correspondientes medios de ejecución forzosa, habilitados al efecto por el ordenamiento jurídico.

En este sentido, el artículo 99 ya citado dispone que 'Las Administraciones Públicas, a través de sus órganos competentes en cada caso, podrán proceder, previo apercibimiento, a la ejecución forzosa de los actos administrativos, salvo en los supuestos en que se suspenda la ejecución de acuerdo con la ley, o cuando la Constitución o la ley exijan la intervención de los Tribunales'. En todo caso, la ejecución forzosa por las Administraciones Públicas se efectuará respetando siempre el principio de proporcionalidad, de tal forma que si fueran varios los medios de ejecución admisibles se elegirá el menos restrictivo de la libertad individual ( Art. 100.2 de la Ley 35/2015).

De manera excepcional, la ley exige la intervención previa de la autoridad judicial para la ejecución de algunas decisiones administrativas que pueden afectar a determinados derechos fundamentales. La propia Ley 39/2015, en su artículo 100.3 alude al supuesto más característico, que es la necesidad de obtener autorización judicial para la entrada de los agentes de la Administración en el domicilio del afectado por la ejecución de un acto, de no alcanzarse el consentimiento de éste. Tal exigencia deriva de la ya conocida STC 22/1984, de 17 de febrero, y, en la actualidad, la competencia para autorizar está atribuida a los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo por el artículo 8.5 LJCA. Se precisa para la ejecución de cualquier acto administrativo que implique la entrada en domicilio, incluyendo la finalidad de desalojarlo en virtud de expropiación, desahucio administrativo, orden de realojo o demolición, etc. No se requiere, en cambio, para la ejecución de sentencias firmes ( STC 160/1991), ya que se presume que en tales casos la sentencia suple o incorpora la intervención judicial específica requerida. Salvo en estos casos, la Administración debe interesar del Juzgado competente la autorización de entrada, que el Juez sólo debe expedir mediante una verificación de que se cumplen los requisitos legales necesarios.

No se trata con esta intervención judicial de controlar la legalidad del acto que se pretende ejecutar, pues la función del Juez en este caso es simplemente la de garante de la inviolabilidad del domicilio ( STC 144/1987). Pero sí que debe controlar que dicho acto se ha dictado por la autoridad competente en uso de sus facultades, por lo que tiene prima facie una apariencia de legalidad, que su ejecución requiere efectivamente la entrada en un domicilio y que esta irrupción en el ámbito de la intimidad se produzca sin más limitaciones de las necesarias para la estricta ejecución de la resolución administrativa, por lo que no puede concederse de forma automática ( STC 76/1992).

Y en relación con el necesario acomodo al principio de proporcionalidad, debe dejarse constancia de que la función del Juez de Instancia y la de este Tribunal, se extiende a realizar un juicio de proporcionalidad que valore los intereses en conflicto, de una parte la necesidad de que las administraciones publicas velen por el cumplimiento de la normativa y el interés general, en el ejercicio de sus competencias o potestades, y de otra parte el derecho fundamental en juego, de forma que aun cuando el acto administrativo sea regular, la autorización puede y debe ser denegada, si existiera una desproporción entre el fin pretendido por dicha resolución y el derecho fundamental en juego, como ocurrirá frecuentemente si la finalidad de la resolución puede ser conseguida por otros medios que aun siendo más gravosos para la Administración dejen indemnes el derecho a la intimidad personal y familiar y a la inviolabilidad del domicilio, trasunto del principio de eficacia administrativa, art.103 C.E., y el privado, en cuanto responde a la protección de un derecho fundamental, la inviolabilidad del domicilio, art. 18.2 de la CE, lo que requiere una ponderación adecuada entre dichos intereses y a ello responde la doctrina del Tribunal Constitucional elaborada básicamente sobre la exégesis del art.87.2 de la LOPJ. ( STS 22/1984; 144/1987; 160/1991 entre otras).

QUINTO.-Pues bien, aplicando los anteriores razonamientos al supuesto que nos ocupa debemos desestimar los recursos de apelación interpuestos pues consta en el expediente administrativo remitido que, como consecuencia de una denuncia presentada por la construcción de un cierre metálico en terraza sin licencia urbanística que la ampare, se acordó por el Ayuntamiento la realización de una inspección urbanística. Concretamente el 24 de agosto de 2017 no se permitió el acceso al técnico inspector e igualmente ocurrió el 27 septiembre de 2017; el 13 de marzo de 2018 se pudo acceder a la cubierta desde dónde se observó la cubrición y el 27 de junio de 2018 también se intentó acceder a la vivienda.

Conviene traer a colación lo ya indicado y resuelto por esta Sección en sentencia de 16 de noviembre de 2016 dictada en el recurso de apelación nº 424/2016, en la que entre otras cuestiones, se abordaron las siguientes con transcendencia en este caso:

'Como se indica en la sentencia apelada este artículo es suficientemente expresivo para considerar que los requerimientos realizados a la actora son conformes a la normativa, y deben ser atendidos. La resolución se dicta en el ejercicio, por parte de la Inspección Urbanística, de su potestad legal de investigación atribuida en la Ley 9/2001, de Suelo y Urbanismo, a los efectos de verificar las obras realizadas (en el mismo sentido sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sección 2ª, de 4 de mayo de 2011 ). Lo que no puede pretender la actora es que toda inspección esté condicionada a la existencia de una prueba contundente de la comisión de la infracción, por cuanto, precisamente en ese caso, la inspección no sería necesaria. El indicado precepto de la Ley Territorial de Madrid 9/2001 de 17 julio 2001 del suelo de Madrid, no vincula la actividad de inspectora a la existencia de elementos aun indiciarios de la existencia de la infracción urbanística puesto que entre sus funciones se encuentran las de vigilancia, investigación y control de la actuación de todos los implicados en la actividad de ejecución regulada en la presente Ley, tanto en la realización material de obras, como en el desarrollo de actividades o usos. Tal norma da cobertura incluso a una actuación preventiva del cumplimiento de las normas y los planes, incluso sin la existencia de sospechas de la comisión de la infracción urbanística (...)'.

(...) 'El ejercicio de la acción pública no solo faculta a inspección urbanística del Ayuntamiento de Madrid a realizar las actuaciones de comprobación sino que obliga a realizar la inspección siendo preciso la entrada en el lugar donde se dicen realizadas las obras. No existe pues infracción alguna del principio de presunción de inocencia, que por otra parte sólo rige en el procedimiento sancionador y no en el de restauración de la legalidad urbanística puesto que este procedimiento no tiene carácter sancionador sino de naturaleza reparadora (...)'.

(...) 'Desde dicha perspectiva el acto administrativo recurrido no infringe el derecho a la inviolabilidad del domicilio, puesto que se trata de un mero requerimiento, pudiendo el destinatario del mismo dar el consentimiento para que el inspector acceda al domicilio o bien negar el mismo, en cuyo caso si se trata de un domicilio o de un lugar cerrado de los que la ley exige el consentimiento del titular para acceder al mismo (los locales cerrados sin acceso al público ex artículo 51 de la Ley de 16 de diciembre de 1954 sobre expropiación forzosa) y el requerido se niega a otorgar el consentimiento deberá solicitarse la oportuna autorización judicial de entrada en dicho lugar, pero ello no significa que el acuerdo previo de la administración por el que se requiere la prestación del consentimiento sea contrario al ordenamiento jurídico pues se trata de un presupuesto que habrá de complementarse con la oportuna autorización judicial, y será en dicho procedimiento en el que el Juzgado de lo Contencioso Administrativo evaluará si está justificada la entrada, valorando los motivos de la administración, entre ellos la suficiencia de los indicios a los que se refiere el actor.'.

Aplicadas éstas consideraciones al caso que nos ocupa, debemos desestimar los recursos apelación interpuestos pues hay acto administrativo a ejecutar, consistente en la decisión de los servicios de inspección urbanística del Ayuntamiento de realizar tal inspección y no es admisible denegar la entrada en base a la posible comisión de una infracción por obstrucción a la labor inspectora pues negar la autorización supondría vaciar de contenido la función inspectora, en perjuicio claro del ejercicio de las potestades de vigilancia de la legalidad urbanística que legalmente tiene conferidas el Ayuntamiento.

Además hay que considerar que la autorización es proporcionada pues es necesaria la inspección para comprobar si, efectivamente, en el piso en cuestión se han efectuado obras sin disponer de licencia urbanística, habiendo sido negada reiteradamente la entrada en dicha planta por el titular del piso. En cuanto al motivo de la inspección resulta claro de la petición que es para comprobar si se han realizado unas obras sin licencia, lo que es suficiente para justificar la actuación inspectora y la entrada solicitada.

Tampoco cabe apreciar vulneración del procedimiento en relación con doña Nicolasa pues si era moradora de la vivienda perfectamente podría haber autorizado la entrada a los servicios de inspección cuando así lo requirieron y lo que no puede pretender es hacer valer derechos en relación con la ejecución del Auto ahora impugnado pues el acto es previo y, precisamente, destinado a permitir entrar en el domicilio para efectuar la oportuna inspección.

SEXTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, se imponen al apelante las costas causadas en la apelación, con el límite ( artículo 139.4 LJCA) de 2.000 € en cuanto a la minuta de honorarios del Letrado de la parte apelada, atendida la complejidad del caso enjuiciado, el escrito de oposición al recurso y la actividad desplegada en este recurso de apelación.

VISTOS.-Los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-administrativo (Sección 2ª) en los recurso de apelación formulados por doña Nicolasa y por don Carlos Francisco contra el Auto de 21 de marzo de 2.019 dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 11 de Madrid en la solicitud de autorización de entrada en domicilio nº 556/2018, ha decidido:

Primero.- Desestimar dichos recursos de apelación.

Segundo.- Efectuar expresa condena en costas en esta instancia a los apelantes en los términos fijados en el último Fundamento de esta Sentencia.

Devuélvase al Juzgado de procedencia los autos originales y el expediente administrativo para la ejecución de lo resuelto, junto con testimonio de esta resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0654-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campoconceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0654-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. José Daniel Sanz Heredero D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. José Ramón Chulvi Montaner Dña. María Soledad Gamo Serrano