Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 537/2015 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 537/15
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
S E N T E N C I A NUM. 743 /17
En la ciudad de Valencia, a doce de julio de 2017.
Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don FERNANDO NIETO MARTIN,
Presidente, don JOSE BELLMONT MORA, doña ROSARIO VIDAL MAS, don EDILBERTO NARBON LAINEZ
y DOÑA BEGOÑA GARCIA MELENDEZ, Magistrados, el Rollo de apelación número 537/15, interpuesto por
el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado
de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 30-4-15, en el recurso Contencioso-
Administrativo 499/13 , a instancias de Eladio , no personado en esta instancia, siendo Ponente la Magistrada
Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado, estableciendo el Fallo de la sentencia: 'Estimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eladio contra la resolución de 19 de diciembre de 2013 que desestimó el recurso de reposición interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de 25 de enero de 2013, que denegó al recurrente la autorización de residencia temporal solicitada por arraigo familiar , que se anula y dejan sin efecto por no ser conformes a Derecho, reconociendo el derecho del recurrente a que le sea reconocida la autorización de residencia por circunstancia excepcional de arraigo familiar solicitada.

Se imponen las costas procesales a la Administración demandada hasta el límite de 375 €.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11-7-17.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que incurre en error la sentencia apelada al estimar el recurso contencioso- administrativo del hoy apelado porque si bien es cierto que en materia de renovaciones de permisos, los antecedentes penales tienen una consideración diferente, en la concesión de los permisos iniciales -como el presente- la Ley es taxativa y así el artículo 31.5 de la LO 4/2000 no permite su obtención a quien los tenga.

En segundo lugar, considera que la sentencia tampoco exige al solicitante demostrar el cumplimiento de sus obligaciones paterno-filiales, cuestión sobre la que no se pronuncia, ni la situación económica de los miembros de la familia.

La sentencia apelada, tras la identificación del acto objeto del recurso y de las posturas de las partes, reproduce el artículo 31.3.a) de la LO 4/2000 t 124.3 del RD 557/2011 así como el Preámbulo del mismo cuando se refiere al Título V, destaca que se trata de un ' ascendiente extracomunitario de menor nacional español ' por lo que invoca la STJUE de 19 de octubre de 2004, asunto C-200/02 y señala que ' la negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español privaría de todo efecto útil tanto al derecho de residencia del menor en España como a su derecho a la intimidad familiar. Además, las consecuencias de la negativa a permitir que el progenitor extracomunitario resida con el menor español incluirían la vulneración del artículo 14 CE . De suerte que se crearía una categoría de españoles menores de edad, ilícitamente discriminados por la circunstancia de que sus ascendientes, a cuyo cargo están, no pueden acceder al mercado laboral. Y ello dado que al carecer de la autorización de residencia queda vetada la autorización de trabajo. Y con ello, ab inicio, se priva al menor español de las posibilidades de un libre desarrollo de la personalidad en igualdad con aquellos menores españoles cuyos ascendientes desde el inicio tienen acceso al mercado laboral.

La piedra angular del conflicto reside en la existencia de antecedentes penales al haber sido condenado el recurrente a la pena de 8 meses de multa por comisión de un delito del art. 384 del CP , lo que resulta acreditado con la certificación del Registro de Penados que obra al folio 32 del expediente administrativo. Mas de esta certificación también se infere que la pena fue cumplida con anterioridad a la solicitud de residencia, existiendo dudas sobre la situación de la misma tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de modificación del Código Penal, tal y como aparece reseñado en la propia certificación.

Dado que ha quedado demostrado que concurre una verdadera situación de arraigo familiar, ha de quedar en este caso y ante las circunstancias concurrentes mitigada la existencia de los antecedentes penales, máxime teniendo en cuenta, como antes se expresó, que el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social , tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril recoge la doctrina de nuestros Tribunales y del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, e introduce la figura del arraigo familiar para progenitores de menores españoles, una figura nueva regulada en el artículo 124 , que permite la concesión del permiso de residencia por arraigo familiar sin requisito complementario alguno.

Es por ello por lo que ha de ser estimado el recurso y conceder al recurrente la autorización de residencia solicitada .'

SEGUNDO.- Planteado en estos términos el presente recurso de apelación y partiendo de los hechos fundamentales que determinan su resolución, es decir, la existencia de antecedentes penales del solicitante y la trascendencia que en un permiso inicial tienen los mismos que determinan la denegación, la existencia asimismo de un hijo nacionalidad española, que ha sido determinante de la sentencia de instancia.

Esta cuestión ha sido ya abordada por esta misma Sala y Sección y así, en la sentencia 193/16 de 2 de marzo, recaída en el recurso de apelación 655/2013 , por referencia a las anteriores de 7 de octubre de 2014, recaída en recurso de apelación 495/12 y 20 de febrero de 2013, recaída en recurso de apelación 514/11, en las que destacábamos la trascendencia de la STJUE de 8 marzo 2011, asunto C-34/2009 -sentencia Ruiz Zambrano- cuyo Fallo es: ' El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro, por un lado, deniegue a un nacional de un Estado tercero, que asume la manutención de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unión, la residencia en el Estado miembro de residencia de éstos, del cual son nacionales, y, por otro, deniegue a dicho nacional de un Estado tercero un permiso de trabajo, en la medida en que tales decisiones privarían a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unión'.

Pero, reiteramos, el supuesto de hecho difiere profundamente porque estábamos en presencia de una menor española que convive con su madre y con el padre-recurrente en el mismo domicilio, completamente diferente del caso de autos en que nos encontramos con un padre con orden de alejamiento de la madre y que tiene que ver a su hija a través de terceras personas y en zona predetreminada.

Analizábamos allí dos sentencias posteriores a la citada, la SSTJUE de 15 noviembre 2011, asunto C-256/11 , y de 6 diciembre 2012, asuntos acumulados C- 356/11 y C-357/11 en relación con la reagrupación familiar y señalábamos de las mismas que no basta con que a un nacional de Estado miembro le parezca deseable desde el punto de vista económico o familiar permanecer en territorio de la Unión, junto a miembros de su familia no comunitarios, para considerar que el ciudadano de la Unión se ve obligado a abandonar dicho territorio si ese derecho no se le concede, lo que no prejuzga ' la cuestión de si existen otros fundamentos, en especial relacionados con el derecho a la protección de la vida familiar, que se oponen a que se deniegue al derecho de residencia. Esa cuestión, sin embargo, debe tratarse en el marco de las disposiciones referidas a la protección de los derechos fundamentales y en función de su aplicabilidad respectiva'.

Respecto a la segunda (STJUE de 6 diciembre 2012, asuntos acumulados C-356 y C-357/2011), la sentencia de febrero de 2013 destaca fundamentalmente: '... corresponde al órgano jurisdiccional remitente determinar si la denegación de las solicitudes de residencia presentadas al amparo de la reagrupación familiar en circunstancias como las enjuiciadas en los litigios principales implica, para los ciudadanos de la Unión afectados, la privación del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto' (49) y que 'En el marco de esta apreciación, debe tenerse en cuenta el hecho de que las madres de los ciudadanos de la Unión disfrutan de permisos de residencia permanente en el Estado miembro de que se trata, de modo que, legalmente, no existe ninguna obligación, ni para ellas ni para los ciudadanos de la Unión que están a su cargo, de abandonar el territorio de dicho Estado miembro y el de la Unión en su conjunto' (50) debiendo el juez remitente 'examinar todas las circunstancias del caso concreto a fin de determinar si, de hecho, las decisiones denegatorias de permisos de residencia que son objeto de los litigios principales pueden llevar a privar de efecto útil a la ciudadanía de la Unión de que disfrutan los ciudadanos de la Unión afectados' (53) porque es la relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión de corta edad y el nacional de un tercer país al que se deniega el derecho de residencia la que puede desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión, dado que es esta dependencia la que llevaría a que el ciudadano de la Unión se viese obligado, de hecho, a abandonar no sólo el territorio del Estado miembro del que es nacional, sino también el de la Unión en su conjunto, como consecuencia de tal decisión denegatoria (56).

Porque hay que tener en cuenta el artículo 7 de la Carta, que contiene derechos que se corresponden con los garantizados por el artículo 8, del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce el derecho al respeto de la vida privada y familiar, con la obligación de tener en cuenta el interés superior del niño, reconocido en el artículo 24.2 de ésta, tomándose en consideración la necesidad del menor de mantener de forma periódica relaciones personales con su padre y con su madre, expresada en el apartado 3 del mismo artículo (76) Esto no supone para los Estados miembros privación de su apreciación de las solicitudes de reagrupación familiar, sino que deben interpretarse y aplicarse ' a la luz de los artículos 7 y 24, apartados 2 y 3, de la Carta... en interés de los menores afectados y procurando favorecer la vida familiar'(80) mediante ' una apreciación equilibrada y razonable de todos los intereses en juego, teniendo en cuenta especialmente los de los menores afectados' (81) Y tras este minucioso análisis, las sentencias que hemos venido dictando se han basado, estrictamente, en la aplicación de esos principios en relación con la inagotable casuística que se ofrece, con resultados distintos, necesariamente, por esa razón.

Por otra parte e introduciendo un nuevo elemento valorativo, la STC 186/2013, de 4 de noviembre , dictada en recurso de amparo contra las sentencias que confirmaban el acto administrativo de expulsión del territorio nacional de la recurrente, madre de una menor española, cuyo objeto era examinar si vulneró el derecho a la intimidad familiar ( art. 18.1 CE ) o el derecho de los españoles a elegir libremente su residencia y a circular por el territorio nacional ( art. 19 CE ).

Señala la sentencia: ' En este caso, la resolución administrativa por la que se acuerda expulsar del territorio nacional a la madre, por mucha incidencia que pueda tener en la decisión de la hija menor española sobre su lugar de residencia, no entraña ninguna obligación jurídica de salir de España, en el sentido que no se impide a la ciudadana española optar entre mantener su residencia en España, separándose de la madre, o trasladarla a Argentina junto con su madre. Se trata... de alternativas de elección que, al menos formalmente, no resultan mermadas por el acuerdo administrativo que subyace en esta impugnación. Por todo ello...habríamos de concluir que la actuación pública recurrida en este recurso de amparo no vulnera las libertades que el art.

19 CE garantiza .' Si bien a continuación y habida cuenta de la minoría de edad de la hija, hace dos matices fundamentales: La propia ' doctrina constitucional según la que los principios rectores consagrados en el capítulo III del título I de la Constitución Española, aunque no son por sí mismos susceptibles de amparo, constituyen elementos hermenéuticos de primer orden para delimitar el contenido y alcance de los derechos fundamentales' ( SSTC 95/2000 , 192/2003 y 154/2006 ).

Y en este sentido destaca ' que el art. 39.4 CE establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos y, en relación con ello, que el art. 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, de derechos del niño... prevé que en las decisiones de las autoridades administrativas en que puedan resultar concernidos los niños debe considerarse el interés de éstos de un modo principal, relevancia interpretativa del interés superior del menor que se ha puesto de manifiesto en la reciente doctrina constitucional' ( SSTC 127/2013 y 167/2013 ).

Que ' como se apuntaba en la STC 12/1994 ... 'ni la Constitución ( SSTC 47/1987 , 194/1987 , 176/1988 y 8/1990 ) ni el Convenio ( SSTEDH de 9 octubre 1979, caso Airey y 13 mayo 1980, caso Artico ) consagran derechos meramente teóricos o ilusorios, sino reales y efectivos', doctrina reiterada posteriormente por este Tribunal (por todas, SSTC 173/2011 ...y 150/2011...) En la misma línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de marzo de 2011 (asunto C-34/09 ), Gerardo Ruiz Zambrano ... afirma 'el art. 20 ...'(acabamos de verlo en el fundamento anterior) Por tanto, estima, que ' Combinando estas dos notas procede afirmar que la menor de edad de nacionalidad española, aunque no se le imponga la obligación jurídica de salir del territorio nacional, verá lesionado su derecho fundamental a permanecer en España ex art. 19 CE cuando en el caso concreto el superior interés de la menor pase necesariamente por acompañar a su progenitor expulsado a su país de destino, ya sea por no tener en España ningún otro elemento de arraigo, ya sea porque solo dicho progenitor pueda asumir su manutención.

Argumentar, en estas circunstancias que la menor de edad de nacionalidad española mantiene intacta la libertad de entrar y salir de España según su voluntad por el solo hecho de que no se le imponga la obligación jurídica de abandonar el territorio nacional sería tanto como convertir las libertades garantizadas en el art. 19 CE en derechos meramente teóricos o ilusorios .' Y para solucionar esa cuestión, remite a las circunstancias del caso concreto, que en ese caso se trataba de una menor española cuya madre tiene orden de expulsión y cuyo padre -español de origen- se encuentra en prisión, próximo al cumplimiento de la condena, sin constancia de quien tiene atribuida la custodia pero si que ' la menor de edad ha convivido efectivamente con su abuela paterna y con su abuela materna mientras su madre ha estado en prisión, siendo éstas quienes durante esos períodos de tiempo han asumido su manutención ' de donde concluye que tiene 'importantes elementos de arraigo' en España, es decir, que sí tiene la opción y la expulsión 'no impedirá el disfrute efectivo de las libertades que como ciudadana española le reconoce el art. 19 CE ' Y esta conclusión, lleva al planteamiento de la siguiente cuestión: la posible afectación del otro derecho fundamental invocado: el 'derecho a la vida familiar' que la recurrente considera comprendido en la intimidad familiar ex art. 18.1 CE .

La doctrina constitucional consolidada ( STC 236/2007 , STC 60/2010 ) en torno al derecho a la intimidad familiar del art. 18.1 CE , a diferencia de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos no contempla un 'derecho a la vida familiar' llegando a actuar como límite a la posibilidad de aplicación de las causas legales de expulsión de los extranjeros, si bien con los límites del art. 8.2 CEDH , las circunstancias del caso y la ponderación de los intereses en juego.

Tampoco reconoce un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE , sino que se ' regula la intimidad familiar como una dimensión adicional de la intimidad personal, y así lo ha reconocido nuestra jurisprudencia. Hemos entendido, en efecto, que el derecho a la intimidad personal del art. 18 CE implica 'la existencia de un ámbito propio y reservado frente a la acción y conocimiento de los demás, necesario -según las pautas de nuestra cultura- para mantener una calidad mínima de la vida humana' ( STC 231/1988, de 2 de diciembre , FJ 3 ).

Y señala que ' Posteriormente, en la STC 60/2010, de 7 de octubre , resolviendo acerca de qué principios o derechos constitucionales se ven restringidos como consecuencia de la adopción de la pena de prohibición de aproximación a la víctima de los delitos aludidos en el art. 57.2 Código penal , reiteramos literalmente el criterio expuesto de la citada STC 236/2007, de 7 de noviembre , FJ 8, y, a continuación, concluimos que 'la imposición de la pena de alejamiento afecta, pues, al libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) pero no a la intimidad familiar, porque lo que el derecho reconocido en el art. 18.1 CE protege 'es la intimidad misma, no las acciones privadas e íntimas de los hombres' ( STC 89/1987 ...', puntualizando inmediatamente después que 'la distancia entre la doctrina expuesta y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el art. 8.1 CEDH , que, tal y como afirma la Sala en el Auto de cuestionamiento, ha deducido de este precepto un 'derecho a la vida familiar', debe relativizarse en gran medida. En efecto, en la STC 236/2007, de 7 de noviembre , hemos señalado que 'nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH ' (FJ 11). Sin embargo, según se ha advertido, ello en modo alguno supone que el espacio vital protegido por ese 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, y, en lo que aquí importa, la configuración autónoma de las relaciones afectivas, familiares y de convivencia, carezca de protección dentro de nuestro ordenamiento constitucional '.

Tras todo ello concluye: '... procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos ...que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art.

39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .' Pues bien, aplicando todos estos criterios al caso de autos vemos que, aparecen como hechos probados en autos que el solicitante, de nacionalidad boliviana, tiene un hijo de nacionalidad española nacido el 2 de agosto de 2003, de madre también boliviana con la que convive en San Sebastián de los Reyes, constando asimismo que el apelado vive solo en la localidad de Oliva, sin que haya constancia en autos de la relación que mantienen, aún a distancia, ni tampoco de la asunción por el mismo de sus obligaciones paterno-filiales, extremos fundamentales para poder conferir al hecho de tener un hijo español algún tipo de trascendencia puesto que, evidentemente, en relación con todo lo expuesto, la normativa europea no queda conculcada porque el menor español no se ve compelido a abandonar nuestro país ni la Unión Europea por el hecho de autos, ya que se encuentra conviviendo con su madre que es quien ejerce de facto -al no tener pruebas al respecto- su custodia y quien, presumimos ante la falta de prueba, provee a su manutención .

Tampoco sus derechos fundamentales se ven vulnerados por esta medida, como también hemos visto de la sentencia del Tribunal Constitucional.

Respecto a cual es el interés del menor es donde surge el conflicto porque, indudablemente, el interés de cualquier menor viene en principio referido siempre a la relación con sus dos progenitores, ahora bien, no probada la relación existente entre padre e hijo, tampoco podemos concluir que el interés del menor tenga, en este caso, relación alguna con el destino de estas actuaciones, razones todas ellas que no han sido adecuadamente valoradas por la sentencia de instancia y que tienen entidad suficiente para estimar el presente recurso de apelación y revocar la misma.



TERCERO.- El artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , vigente al tiempo del presente procedimiento, establece que en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

En las demás instancias o grados se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición.

La imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima. Por tanto, procede imponer a la parte demandante las costas de la primera instancia hasta un límite de 375€ que establecía la misma y sin imposición de las costas del recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación del recurso de Apelación interpuesto por el ABOGADO DEL ESTADO, en la representación que ostenta, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Valencia, en fecha 30-4-15, en el recurso Contencioso-Administrativo 499/13 , revocando la misma y, en consecuencia, desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Eladio contra la resolución de 19 de diciembre de 2013 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana de 25 de enero de 2013, denegatoria de la autorización de residencia temporal solicitada por arraigo familiar, por ser conformes a Derecho.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente recurso y la imposición de las de primera instancia al recurrente hasta un máximo de 375€ por todo concepto.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que esta sentencia no es firme y contra ella cabe recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, conforme a lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la LJCA .

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.