Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 388/2015 de 19 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
En la ciudad de Valencia a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.
En la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. D. MANUEL JOSE BAEZA DIAZ PORTALES,
Presidente, D. LUIS MANGLANO SADA, D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA Y Dª. MARIA JESUS
OLIVEROS ROSELLO, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA Nº 743
En el recurso contencioso administrativo nº 388/2015, interpuesto por Dª Amanda , representado por el
Procurador Sr. Fernández Reina, y defendido por el Letrado D. Bartolomé Bermell Sabater, contra resolución
del TEARV de fecha 30-01-2015, en reclamación nº NUM000 , formulada contra liquidaciones en IVA,
ejercicios 2009, 2010 y 2011; habiendo sido parte en los autos como demandado TRIBUNAL ECONOMICO
ADMINISTRATIVO REGIONAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. AGUSTÍN GÓMEZ MORENO MORA.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por ley, se emplazó a la demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplicó que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Por la parte demandada se contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó que se dictase sentencia por la que se confirme la resolución recurrida.



TERCERO.- No habiéndose recibido el proceso a prueba se emplazó a las partes para que evacuasen el trámite prevenido en el art. 64 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción, y cumplido dicho trámite quedaron los autos pendientes de votación y fallo.



CUARTO.- Se señaló la votación y fallo del recurso para el día diez de julio dos mil dieciocho.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo por el que Inspección gira liquidaciones al demandante es por la omisión de la autoliquidación del recargo de equivalencia devengado por las operaciones de venta a otros sujetos pasivos del Impuesto, bares establecimientos de hostelería que tienen la condición de personas físicas o entidades en régimen de atribución de rentas, que no acreditaron no estar sometidos al régimen especial del recargo de equivalencia.

La demandante plantea en primer lugar la nulidad del procedimiento económico-administrativo por ausencia del trámite de alegaciones, al haber obviado el TEAR no solo el trámite sino también haber dado plazo para subsanar su escrito de interposición y formular alegaciones, conforme el art. 71 de Ley 30/92; en segundo lugar alega la improcedencia de la alteración del precio de venta fijado legalmente y la prevalencia de la norma especial sobre la general, manifestando que por la Inspeccion no se tiene en cuenta que la actividad económica que se desarrolla está regulada por Ley 13/1998, de 4 de mayo, de Ordenación del Mercado de Tabacos y Normativa Tributaria; en tercer lugar la improcedencia de la repercusión del recargo. Condición de consumidor final del titular de la autorización de venta con recargo.

Por la A. del Estado se establecen tres premisas acreditadas y determinantes en el examen del fondo de la cuestión planteada: 1- Que la actividad desarrollada por la demandante en los periodos objeto de comprobación ha sido la de comercio al por menor de tabacos en expendeduría (estanco), clasificada en el epigrafe 6461 de IAE.

2- Que la demandante en IVA declara en Régimen General al haber sido excluida del Régimen de Recargo de Equivalencia, dado que la suma de las contraprestaciones correspondientes a las entregas de bienes que realiza a quienes no tienen la condición de empresarios o profesionales no excede del 80% del total de las entregas que efectua (o lo que es lo mismo, la suma de las contraprestaciones de bienes a otros empresarios o profesionales es igual o superior al 20% del total de las entregas que realiza). Se manifestó en su momento que se aplicaba el Régimen General de IVA debido a que el volumen de ventas de tabaco a otros empresarios superaba el 20% del total de sus ventas; 3- El que en relación con las ventas realizadas, debe aportar, en su caso, el documento por el que los clientes le hayan acreditado la no sujeción al Régimen Especial del Recargo de Equivalencia.

Por la Administracion se aportan consultas de la DGT, 1903-98, de 10-12-1998 y 0047-99 de 15-01-1999, en base a las cuales concluye con que la demandante, titular de estanco que tributa en Régimen General, debió de repercutir el Recargo de Equivalencia en las ventas realizadas a bares y establecimientos de hosteleria que tienen la condición de personas físicas o entidades en régimen de atribución de rentas.



SEGUNDO.- En consulta de la DGT, AF2082-13, tras el examen de los arts. 149, aptd. Uno, 154 aptd.

Uno, 156 a 160 de ley 37/1992 fija dos conclusiones en dos supuestos: 1- Los estancos que apliquen el régimen especial del recargo de equivalencia por su actividad de comercio al por menor de tabaco, según lo dispuesto en el apartado tres del art. 154 de la Ley 37/1992, no pueden repercutir cantidad alguna en concepto de recargo de equivalencia con ocasión de las ventas de tabaco que efectúen, cualquiera que sea la condición del destinatario de dichas ventas; aunque si repercutirán a sus clientes la cuota resultante de aplicar el tipo tributario del IVA a la base imponible correspondiente a las ventas de tabaco.

2- Los estancos que apliquen el régimen general del IVA por su actividad de comercio al por menor de tabaco, cuando vendan tabaco a establecimientos autorizados a la venta con recargo acogidos al régimen especial del recargo de equivalencia por su comercialización, deberán repercutir tanto el IVA como el recargo de equivalencia correspondientes sobre dichos establecimientos.

En el art.149 aptd. Uno, de Ley 37/1992 dispone que: 'a los efectos de dicha ley, se consideraran comerciantes minoristas los sujetos pasivos en que quienes concurran los siguientes requisitos: 1º- Realizar con habitualidad entregas de bienes muebles o semovientes sin haberlos sometido a proceso alguno de fabricación, elaboración o manufactura, por si mismos o por medio de terceros.

No se consideraran comerciantes minoristas, en relación con los productos por ellos transformados, quienes hubiesen sometido los productos objeto de su actividad por si mismos o por medio de terceros, a algunos de los procesos indicados en el párrafo anterior, sin perjuicio de su consideración como tales respecto de otros productos de análoga o distinta naturaleza que comercialicen en el mismo estado en que los adquirieron.

2º- Que la suma de las contraprestaciones correspondientes a las entregas de dichos bienes a la Seguridad Social, a sus entidades gestoras o colaboradoras o a quienes no tengan la condición de empresarios o profesionales, efectuadas durante el año precedente, hubiese excedido del 80% del total de las entregas realizadas de los citados bienes.' En el art. 154 aptd. Uno, se dice que: 'la exención del IVA exigible a comerciantes minoristas a quienes resulte aplicable este régimen especial se efectuara mediante la repercusión del recargo de equivalencia efectuada por sus proveedores.' En su aptd. Tres, establece: 'los comerciantes minoristas sometidos a este régimen especial repercutirán a sus clientes la cuota resultante de aplicar el tipo tributario del impuesto a la base imponible correspondiente a las ventas y a las demás operaciones grabadas por dicho tributo que realicen, sin que, en ningún caso puedan incrementar dicho porcentaje en el importe del recargo de equivalencia.' En el art. 156 se dice: 'El recargo de equivalencia se exigirá en las siguientes operaciones que estén sujetas y no exentas del IVA: 1º Las entregas de bienes muebles o semovientes que los empresarios efectúen a comerciantes minoristas que no sean sociedades mercantiles.'

TERCERO.- En primer lugar y en relación con la omisión del trámite de alegaciones, al margen de plantear la nulidad de procedimiento, no se solicita la retroacción para subsanar y se entra directamente en el fondo, pese a todo ello, en su resolución, el Tribunal expone que la deuda de mayor cuantia es de 5.759,61€, por lo que procede entrar en el examen de fondo de la cuestión planteada en la demanda.

En primer lugar y respecto a la prevalencia de la norma especial sobre la general, que basa el que la actividad que desarrolla se encuentra regulada en Ley 13/1998, de 4 de mayo, especifica para el Mercado de Tabacos, el que se mantiene en la misma el régimen de monopolio, en lo dispuesto en el art. 4.dos donde se establece que los precios de venta al publica se determinaran por el fabricante y el que estos pondrán los precios en conocimiento de........mediante su publicación en el BOE para su eficacia y publicidad, constituyen los argumentos básicos en que funda la procedencia de estar a la normativa específica para mantener la improcedencia de dicho recargo que, a la postre supondría una sustancial alteración del precio de venta.

Alega en el mismo sentido que el art. 7.1 de su regulación se típica como sanción muy grave la 'venta a precios distintos de los fijados legalmente', al ser los precios publicados vinculantes para todo titular de la expendeduría.

Entiende que de aplicarse el criterio de la Inspección y exigir la repercusión del recargo dicha neutralidad, que la norma persigue, la misma se truncaría, primero porque el expendedor vendería a un precio superior al fijado legalmente incurriendo en una infracción y segundo porque el expendedor sometido a la obligación de repercutir el recargo de equivalencia vendería a su cliente (bar) a un precio superior que otro expendedor de su mismo municipio y ubicado en la mismo radio de competencia que no tuviera obligación de repercutir el recargo, con lo que se optaría por comprar en la expendeduría que le repercutiera el recargo.

Estas alegaciones se basan en que al tener regulados sus precios el estanco no puede ser calificado como mayorista.

Hay que tener en cuenta, en contra de los argumentos vertidos por la actora, que este recargo es el régimen especial en IVA al que se ajustan, obligatoriamente, los comerciantes minoristas que sean personas físicas o entidades en régimen de atribución de rentas en IRPF, siempre que comercialicen al por menor, artículos o productos no excluidos reglamentariamente. En este punto procede remitirse a los arts.

relacionados en el fundamento de derecho segundo de LIVA. En el mismo sentido, y en relación a la alegada prevalencia, esta ya se encuentra prevista por la normativa en cuanto al tipo impositivo aplicable en estos supuestos. Por lo que ambos argumentos deben rechazarse.

En relación con la consideración, como hace la actora, de que el bar sea calificado como consumidor final debe tenerse presente que la venta se hace mediante maquinas automáticas expendedoras con el correspondiente recargo sobre la compra efectuada en la expendeduría, por lo que esta pretensión no puede ser estimada.

Como se expone por la A. del Estado, se trata de un régimen que pretende simplificar al máximo las obligaciones para el comerciante, con lo que será el proveedor quien recaude e ingrese en la Administracion el tributo; así el comprador se exime de la obligación de autoliquidar e ingresar. El proveedor emitirá la factura donde repercutirá el IVA correspondiente más un porcentaje del recargo de equivalencia.

En el mismo sentido la DGT, consulta 1903-98, de 10-12-1998 se ha pronunciado en el sentido siguiente: 1- Cuando el titular de un estanco que realice entregas de tabaco sea una persona física o una entidad en régimen de atribución de rentas en el IRPF y tenga la condición de comerciante minorista en los términos del art. 149 de LIVA, dicho sujeto pasivo estará sometido al régimen especial del recargo de equivalencia por lo que respecta a todas sus ventas al por menor y, en particular, a las ventas realizadas en su establecimiento.

Dicha actividad de comercio monorista tendrá, a los efectos previstos en la normativa del impuesto, la consideración de sector diferenciado respecto de las demás actividades empresariales realizadas por el sujeto pasivo, en particular, de la del servicio de expedición de efectos estancados en nombre y por cuenta ajena, que tributara por el régimen general.

2- Los empresarios (estanqueros) que entreguen tabaco a los establecimientos de hostelería a que se refiere el escrito de consulta deberán repercutirles el IVA al tipo del 16%. En el caso de que a dichos establecimientos de hostelería les sea de aplicación el régimen especial del recargo de equivalencia en los términos expuestos, dichos proveedores deberán además, repercutir dicho recargo al tipo tributario del 1,75%.

No procederá en ningún caso, la repercusión del recargo de equivalencia, cuando el empresario (estanquero) que suministra el tabaco sea, a su vez, un comerciante minorista sometido al citado régimen especial.

Cuando el titular del establecimiento de hostelería que realice entregas de tabaco sea una persona física o una entidad en régimen de atribución de rentas en el IRPF y tenga la condición de comerciante minorista en los términos del art. 149 de LIVA, dicho sujeto pasivo estará sometido al régimen especial del recargo de equivalencia por lo que respecta a todas sus ventas al por menor y, en particular, a las ventas de tabacos realizadas en su establecimiento.

Dicha actividad de comercio minorista tendrá, a los efectos previstos en la normativa del Impuesto, la consideración de sector diferenciado respecto de las demás actividades empresariales realizadas por el sujeto pasivo.

De todo lo expuesto, se pone de manifiesto que se debió repercutir dicho recargo en la totalidad de las ventas realizadas establecimientos de hostelería y bares, personas físicas o que tengan la consideración de entidades en régimen de atribución de rentas, por lo que la demanda debe desestimarse.



CUARTO.- En méritos a lo expuesto, procederá la desestimación del recurso confirmando los actos de liquidacion impugnados.

Establece el art. 139.1 que en primera o única instancia, el organo jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y asi lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho; ahora bien la Sala fija en este caso, las costas en un máximo de 1.500€, por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso 388/2015, interpuesto por el Procurador Sr. Fernández Reina, contra resolución del TEARV de fecha 30-01-2015, en reclamación NUM000 , con expresa imposición de las costas a la demandante.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo que, como Secretario de la misma, certifico. En Valencia a diecinueve de julio de dos mil dieciocho.