Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 965/2017 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Sexta
C/ General Castaños, 1 , Planta Baja - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2017/0017483
Procedimiento Ordinario 965/2017
Demandante: D./Dña. Pablo
PROCURADOR D./Dña. MARTA SAINT-AUBIN ALONSO
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Ponente: Sra. CRISTINA CADENAS CORTINA.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEXTA
Presidente:
Dª. TERESA DELGADO VELASCO.
Magistrados:
Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA.
Dña. MARIA ASUNCION MERINO JIMENEZ.
D. JOSE RAMON GIMENEZ CABEZON.
D. LUIS FERNANDEZ ANTELO.
S E N T E N C I A núm.743
En Madrid, a veintiseis de noviembre de dos mil dieciocho.
El recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Saint-Aubin Alonso en
representación de Don Pablo , contra Resolución de 8 de junio de 2017, de la Subsecretaría del Interior del
Ministerio del Interior, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 18 de noviembre de
2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, Habiendo intervenido como parte en autos la Administración
demandada representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO - Interpuesto el recurso y seguidos los trámites establecidos en la Ley reguladora de esta Jurisdicción, se emplazó a la parte actora para que formalizara la demanda lo que verificó mediante escrito en el que después de exponer los hechos y fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia estimando el recurso y que se declare la concesión de la adscripción temporal solicitada , a cualquier destino en las Unidades de Córdoba capital o en radio de unos 50 kms, revocando así la resolución dictada en el procedimiento, y con imposición de costas a la demandada

SEGUNDO - El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que después de exponer los fundamentos de Derecho que estimó de aplicación, terminó suplicando que se dicte Sentencia desestimando el recurso.



TERCERO - Finalizada la tramitación, quedó el pleito pendiente para deliberación y fallo, señalándose la audiencia del día 21 de noviembre de 2018, teniendo lugar así.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Doña CRISTINA CADENAS CORTINA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO - el presente recurso contencioso-administrativo fue interpuesto por la Procuradora Sra.

Saint-Aubin Alonso en representación de Don Pablo , contra Resolución de 8 de junio de 2017, de la Subsecretaría del Interior del Ministerio del Interior, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 18 de noviembre de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, que desestima la solicitud del interesado de que se le adscribiera en cualquier puesto en la Comandancia de Córdoba, en cualquier destino en unidades de la capital o en puestos próximos, debido a circunstancias excepcionales de atención familiar.

Según los datos que se aportan en el expediente, Don Pablo , Guardia Civil, con destino en la 4ª Compañía de Alcalá de Henares, 1ª Zona de Madrid, presentó escrito en fecha 6 de septiembre de 2016 en el que expone que presta servicios en el Puesto de Campo Real, Madrid, y que sus padres residen en la localidad de Córdoba. Se refiere a que sufren problemas de salud, y detalla la situación de su padre, con tratamientos por adenocarcenoma de próstata con diferentes problemas anudados, y refiere la necesidad de prestarse cuidado, llevarles a las consultas, y prestarle cuanto apoyo fuera preciso. En cuanto a su madre, refiere un problema depresivo con recaídas constantes, y la psiquiatra que le atiende indica la conveniencia de acercamiento de su hijo por la necesidad de apoyo y ayuda que precisa. Asimismo se refiere a que tiene un hermano que trabaja con un contrato laboral en la Universidad de Córdoba pero no puede atender a sus padres, careciendo de flexibilidad horaria. Acompaña documentación acreditativa.

En Informe del Coronel Médico de fecha 16 de septiembre de 2016 se considera que se trata de una problemática social y no es motivo de adscripción temporal En Informe sobre la solicitud emitido por el Teniente Coronel Jefe Accidental de la Comandancia de Córdoba se detalla que el solicitante ha ingresado en el Cuerpo el 5 de octubre de 2009, causando alta en 2011 en su Unidad, y se refiere a que ha solicitado varias adscripciones temporales durante 2014 y 2015.

Considera que no debería accederse a lo solicitado y expone la situación actual de Puesto de Campo Real.

Existen tres vacantes de puestos de guardia civil en la Comandancia En Informe del Coronel Jefe Interino de la Comandancia de Córdoba, se refiere que a fecha 3 de octubre de 2016 existen diversas vacantes y entiende que el interesado reúne las condiciones de idoneidad para los puestos que podrán adscribirse La resolución de 10 de marzo de 2016 se centra en el art. 81.2 de la Ley 29/2014, y el Protocolo de 4 de marzo de 2015 . Y a la vista de la documentación aportada se valora negativamente la petición. De la documentación se desprende que existen otros familiares que pueden atender a los padres del solicitante y no se justifican las causas por los que no pueden prestar dicha atención.

Contra la citada resolución se interpuso recurso de alzada. En el mismo se insiste en los problemas de salud de sus padres, y en la recaída sufrida por su padre que ha afectado su estado de salud, y en el mismo sentido se refiere al episodio grave que sufre su madre Considera que no se justifica el concepto 'problemática social' a que hace referencia el informe del Coronel Médico, dadas las condiciones que presentan sus padres y entiende que el acto no está motivado.

SE refiere a informe del Comandante médico de fecha 18 de noviembre de 2015, que sí consideraba que hubiera motivo para la adscripción.

Rechaza que su hermano pueda ocuparse de sus padres. Aporta a tal efecto un informe de la Vicerrectora de Estudios de Postgrado y Formación continua de la Universidad de Córdoba en el que se detalla que Don Pablo Jesús está contratado por dicho Universidad con horario de lunes a viernes de 8 horas a 15 horas. Y en función de las necesidades con cierta frecuencia ha de desarrollar trabajo de tarde, y en ocasiones realiza viajes fuera de la ciudad. No tiene consideración de personal funcionario o estatutario de modo que no goza de días de asuntos propios para atender a familiares.

En el Informe que acompaña al recurso de alzada se centra en las alegaciones del escrito y en la normativa de aplicación. Se refiere a la potestad discrecional que tiene la Administración en esta materia, y se valoró negativamente acceder a la solicitud, al constar otros familiares. Y el informe del Vicerrectorado no modifica esta situación.

La resolución dictada en alzada desestima el recurso.

Contra las mismas se interpuso recurso contencioso-administrativo. La demanda hace referencia al procedimiento de adscripción temporal y al art. 81.2 de la ley 29/2014 . Se refiere a los Informes médicos aportados, que fueron considerados suficientes en un omento anterior, y sin embargo en este momento se rechazan. Se refiere a que hay plazas vacantes en la Comandancia, y al informe concreto en el que se destaca que no existe inconveniente para que se le nombre para una adscripción y la concesión es por periodos renovables de un año.

Se refiere a la situación de su padre y a que en 2016 se ha detectado un aumento de actividad ostoblástica a nivel de vértebra L2, (metástasis ósea) por lo que ha iniciado nuevo periodo de radioterapia. Se refiere a que el equipo médico le ha indicado la conveniencia de su presencia por todos los factores, incluido el hecho de disfrutar de su nieta. Todo ello redundaría en beneficio de su salud.

En cuanto a su madre, se refiere a que padece una fuerte depresión, con angustia vital, y sin ánimo para realizar labores de cualquier tipo. El informe de su psiquiatra incide en recomendar un acercamiento laboral de su hijo, para el apoyo correspondiente. Y aporta informe de 8 de junio de 2016, que ya consta en el expediente.

Insiste en que no hay otros familiares que puedan prestar ayuda, y se refiere a la situación de su hermano, que no tiene flexibilidad horaria.

En su fundamentación jurídica, incide en el Protocolo 'guía' redactado conforme al art. 81. Aduce que no se le ha dado respuesta a todo lo planteado de modo que se produce una incongruencia omisiva. El informe de los servicios médicos contrasta con el emitido en fecha 18 de noviembre de 2015, en que se hacía constar que la situación estaba motivada para una adscripción. Por ello considera que 10 meses después, y con una situación de claro empeoramiento no puede emitirse un informe contradictorio, que implica una arbitrariedad. Añade que no se comprende el concepto de 'problemática social ' a que hace referencia el informe médico negativo. Considera que adolece de falta de motivación y vulnera el art. 35 de la ley 39/2015 , produciendo indefensión a la parte. Insiste en que su hermano no pude ocuparse de sus padres, y no existen otros familiares. Cita sentencia 264/2014, de esta Sala y considera que la situación médica de sus padres es susceptible de ser considerada como excepción de necesidad de cuidados y atención familiar. Y en ese punto coincide el informe del Coronel Jefe Interino de la Comandancia de Córdoba.



SEGUNDO - El Abogado del Estado contesta la demanda mediante escrito en el que se refiere a que pese al informe de 2015 favorable, existe el posterior de 2016 desfavorable, y en todo caso, la concesión es totalmente discrecional como se desprende de la redacción del precepto que lo regula. No se cumple la excepcionalidad en el cuidado y siempre existe la posibilidad de pedir ayuda a los servicios especializados de Asistencia social. Se centra en que el art. 81 no es un derecho, sino una facultad discrecional de la Administración, Se centra en la redacción del art. 81 y aduce que en este caso, se echa en falta una valoración de los trabajadores sociales y de los informes médicos sin que pueda olvidarse todo el sistema de asistencia que puede prestarse. Entiende que no se a porta una prueba suficiente. SE refiere a que esta adscripción es una suerte de comisión de servicio y cita sentencias en sentido desestimatorio.



TERCERO -El tema objeto de debate se centra en examinar si son conformes a Derecho las resoluciones impugnadas, que deniegan la solicitud del recurrente de que se le adscriba temporalmente a la Comandancia de Córdoba, en los términos planteados (cuidad o localidad cercana) por razones excepcionales de atención a familiares.

Para un adecuado examen del tema objeto de recurso es preciso examinar la normativa de aplicación.

El art. 81.2 de la Ley 29/2014 es la norma concreta que se refiere a este tema.

El Capítulo V de la Ley 29/2014 se refiere a los destinos y está comprendido en el Titulo V 'Carrera Profesional'. El art. 75 contiene los principios generales y establece: 1. Los guardias civiles podrán ocupar destino en las unidades, centros y organismos de la Guardia Civil incluidos en el correspondiente catálogo de puestos de trabajo y en aquéllos específicamente asignados en los Ministerios de Defensa y del Interior, así como en sus órganos directivos, en su centro universitario, y en el caso de que se trate de puestos orgánicos relacionados con el desempeño de sus funciones, en organizaciones internacionales, en la Presidencia del Gobierno o en otros Departamentos ministeriales. También tendrá consideración de destino la participación en misiones para mantener la paz y seguridad internacionales, si no lo tuviera o cesara en el de origen El art. 77 por su parte establece que 1. Los destinos, según su forma de asignación, son de libre designación, de concurso de méritos o de provisión por antigüedad.

Y en el art. 81 se contiene la materia relativa a 'atención a la familia', cuyo párrafo segundo precisa: 2. Asimismo, cuando existan circunstancias excepcionales de atención familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del guardia civil, su cónyuge, hijos o familiares hasta segundo grado de consanguinidad, se podrá adscribir temporalmente al guardia civil a un puesto de trabajo en distinta unidad o localidad, conservando el destino que tuviera, previa solicitud del interesado, informe del servicio médico oficial legalmente establecido y siempre que concurran las siguientes condiciones: a) Que existan puestos vacantes en la plantilla de la unidad de adscripción cuyo nivel de complemento de destino y componente singular del complemento específico no sea superior al del puesto de destino.

b) Que se reúnan los requisitos necesarios para el desempeño del nuevo puesto.

Por tanto, partiendo de este precepto, el interesado ha solicitado una adscripción temporal. Y sobre la base de esta norma es necesario que se den una serie de requisitos, pero la primera cuestión que requiere es que 'existan circunstancias excepcionales de atención familiar, basadas en motivos de salud, discapacidad o rehabilitación del guardia civil, su cónyuge, hijos o familiares hasta el segundo grado de consanguinidad'.

El concepto de ' circunstancias excepcionales' exige un examen puntual en cada caso, para comprobar si efectivamente se dan razones de tal naturaleza.

El Protocolo aprobado en fecha 4 de marzo de 2015 por la Subdirección General de Personal puntualiza en este sentido que se consideran como tales aquellos supuestos en la que la atención y cuidado no puedan ser proporcionados por otra persona u organismo asistencial y que para ello se requiera un desplazamiento geográfico importante de carácter permanente.

El citado Protocolo pretende establecer unas bases de manera provisional hasta que se desarrolle reglamentariamente el precepto. Se destacan una serie de apartados, relativos a por qué y quiénes pueden solicitar la adscripción, el procedimiento, las resoluciones y su vigencia, así como los efectos que producen. El punto 3 sobre los motivos y personas que pueden solicitar la adscripción recoge una serie de circunstancias: Motivos de ámbito personal : recibir o prestar cuidados y atención permanente, describiendo circunstancia excepcional de atención familiar por motivos de salud aquélla en que la atención y cuidados no puedan ser proporcionados por otra persona u organismo asistencial, y que para ello se requiera de un desplazamiento geográfico importante de carácter permanente, Se limita el ámbito de familiares y en caso de que sea una de las personas comprendidas en el ámbito se requiere que la atención y cuidados requieran expresamente la presencia del propio guardia civil, y deberá existir disponibilidad en el puesto vacante.

En la denominada Guía para la aplicación de las medidas de conciliación de la Dirección General de la Guardia Civil, que se aporta como documento n.1 con la demanda se detalla esta situación y se destaca la necesidad de solicitud y el informe del servicio médico oficial legalmente establecido.



CUARTO . - Es preciso examinar el caso concreto y los datos aportados al respecto. El interesado, Guardia Civil, con destino en el Puesto de Campo Real, Madrid, solicita la adscripción temporal para atención de sus padres. Aporta informes médicos relativos a su padre, que padece carcinoma de próstata, y ha presentado varias recaídas, En informe del Hospital Universitario Reina Sofía de Córdoba, de alta y de fecha 13 de julio de 2016, se destaca efectos secundarios derivados del bloqueo hormonal y cuadro ansioso depresivo ,.

Se precisa seguimiento muy estrecho. En informe de 5 de octubre de 2017 aportado con la demanda, doc.

n16, se recoge un informe de Médico Psiquiatra que diagnostica ansiedad derivada de la preocupación por su estado de salud.

En informe de 14 de septiembre de 2017 (docum. 15) se destaca que presenta nueva recaída y que precisa ayuda para ciertas actividades diarias, además de que se refiere la fragilidad psicológica del mismo.

Respecto de su madre, se aporta informe de Médico Psiquiatra de 8 de junio de 2016 en el que se constata sintomatología compatible con Episodio depresivo grave, sin síntomas psicóticos. Se destaca que precisa ayuda y la conveniencia de acercamiento de su hijo al núcleo familiar puesto que precisa apoyo dado su estado general.

No se han aportado informes posteriores. En cuanto a los informes médicos imprescindibles para la valoración de la situación, el que se aporta con la solicitud que ha dado origen a este recurso, fechado el 16 de septiembre de 2016 y emitido por el Comandante Médico de la Comandancia de Madrid, se refiere a que: revisada la documentación se considera que la situación no es motivo para una adscripción temporal, por entender que se trata de una problemática social.

Este mismo doctor había emitido un informe anterior de 18 de noviembre de 2015, en relación con una petición previa, y consideraba que es susceptible de generar una situación excepcional de necesidad de cuidados y sí hay motivos para la adscripción temporal.

El recurrente tiene un único hermano que reside en Córdoba, y sobre su situación se aporta un Informe del Vicerrectorado de la Universidad de dicha ciudad, con la que tiene un contrato laboral prestando servicios de 8 horas a 15 horas de lunes a viernes y en ocasiones algunas tardes, debiendo realizar viajes de trabajo en determinadas ocasiones.

A ello se añade que por el Coronel Jefe interino de la Comandancia de Córdoba se informa que no existe inconveniente por existir vacantes, y por otro lado, en la Comandancia de Madrid, se considera que no es motivo para la adscripción y se destacan las vacantes existentes en la Comandancia, entendiendo que no debería accederse a lo solicitado.

Se trata de una cuestión estrictamente probatoria. Partiendo de la norma citada, la situación de adscripción temporal se ha previsto para situaciones claramente excepcionales. Ciertamente, en este caso, los padres del interesado presentan problemas serios de salud, pero no se explica ni motiva con los informes que se aportan la clara necesidad de la adscripción, teniendo en cuenta que, que en el caso del padre del recurrente se aportan con la demanda dos de octubre de 2017, pero en el caso de la madre no constan otros datos actualizados además de los aportados en el expediente.

Examinando detalladamente todos los datos aportados, y teniendo en cuenta el informe del Coronel médico de 2016, es cierto que se plantea un problema familiar, social como recoge el informe. Pero ello no puede conllevar una adscripción temporal en los términos que se regulan, Debe recordarse que el art. 81. 2 antes citado establece una serie de requisitos que han de concurrir para que pueda adscribirse de manera temporal a una persona. Y evidentemente, es una potestad de la Administración, tal como se desprende de la redacción: 'se podrá', por tanto la Administración debe valorar las concretas circunstancias previamente a adoptar una decisión al respecto. No se trata de una medida automática.

Por otro lado la parte actora aduce que no se comprende el informe médico cuando habla de 'problemática social', pero sin embargo resulta evidente que con tal expresión se hace referencia a la problemática familiar, afectiva, pero no estrictamente médica que sería la determinante de la decisión.

No se ha cuestionado la existencia de puestos vacantes. El informe del Coronel Jefe Interino de la Comandancia de Córdoba entiende que no hay inconveniente para la adscripción, sin embargo, el informe del Teniente Jefe de la Comandancia de Madrid no es favorable, y constata que existen vacantes en el Puesto en que está destinado el recurrente Es evidente que deben tenerse en cuenta estas circunstancias, puesto que deben ponerse en relación todos los datos aportados.

En este caso, no se aporta una prueba determinante de la situación concreta de ambos progenitores del recurrente, no consta si reciben otra atención por parte de servicios especializados, y realmente consta que un hijo de ellos, hermano del recurrente, reside en Córdoba. Y aunque se aportan datos sobre su contrato laboral, y horarios de trabajo, nada indica que no pueda prestar atenciones necesarias a sus padres, dado que no se acredita que precisen una atención constante, ni tampoco la necesidad de la presencia del recurrente en concreto en todo momento. Se puede comprender que sería ventajoso para el interesado estar más cerca y que los padres así lo deseen, pero ello no puede motivar una decisión como la adscripción temporal, que debe reservarse a situaciones realmente graves, en que claramente sea preciso tomar esta decisión para poder solventar un problema urgente y determinado La Sala es especialmente cuidadosa en estos supuestos para tratar de valorar cada situación concreta, y por tanto, deben tomarse en consideración todos los datos que se aporten para justificar la media de la adscripción, que por otro lado, no es un derecho del recurrente o de cada miembro de la Guardia Civil, y exige un extremo cuidado para su reconocimiento. Se trata de una norma que pretende solventar las situaciones excepcionales, en las que por distancia geográfica u otros datos, sea preciso intentar una solución temporal en la medida de lo posible. En este caso si bien hay distancia geográfica, no se acredita que los enfermos no puedan recibir la atención de su otro hijo, aparte del propio recurrente, y no consta que reciban ayuda asistencial, ni se hace alegación alguna a este respecto. La excepcionalidad a que se refiere la norma no puede predicarse de todos los supuestos en los que sería más conveniente o deseable por razones familiares o afectivas una proximidad física, sino que se requiere una excepcionalidad médica y de atención. La adscripción temporal precisa un tratamiento serio y adecuado para no perjudicar intereses de otras personas o del servicio, y para no generalizar situaciones que lamentablemente pueden ser frecuentes como es el caso de atención de mayores, entre otros problemas que afronta nuestra sociedad.

Se alega en la demanda que no se motiva la decisión adoptada, sin embargo se motiva cuidadosamente, sin perjuicio de que el informe del Coronel Médico hubiera considerado en una fecha anterior que era aconsejable la adscripción y en 2016 entendiera que no. Lo cierto es que con la situación que se acredita no existe una base suficiente para adoptar esta decisión. y no se aportan en fase de prueba datos actualizados que permitieran a la Sala valorar adecuadamente el problema en este momento concreto. Dada la naturaleza de este tipo de adscripción temporal, cualquier prueba que pudiera aportarse que explicara la situación concreta en este momento sería especialmente de interés. Pero no consta tal dato, y con la documentación aportada, la conclusión que se obtiene es que no cabe la adscripción temporal solicitada, puesto que no se acredita una necesidad actual de la atención concreta del recurrente para atender a sus padres. No se observan las 'circunstancias excepcionales ' que el precepto exige. El problema de salud que se describe no se completa con otros datos que acrediten la necesidad de la presencia del recurrente en la localidad concreta en la que residen sus padres. y tampoco se acredita que su hermano no pueda hacerse cargo de determinadas situaciones, puesto que no es precisa una atención continuada, o al menos no se deduce de los datos aportados.

En fin, todo ello conduce a la desestimación del recurso.



QUINTO - No se hace declaración sobre costas, puesto que se trata de un tema que puede suscitar dudas de hecho, y por tanto considera la Sala que no procede su imposición a la actora. Ello en base al art.

139.1 de la LJCA .

Fallo

Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Sra. Saint- Aubin Alonso en representación de Don Pablo , contra Resolución de 8 de junio de 2017, de la Subsecretaría del Interior del Ministerio del Interior, que desestima el recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 18 de noviembre de 2016, de la Dirección General de la Guardia Civil, debemos declarar y declaramos que las citadas resoluciones son conformes con el ordenamiento jurídico. No procede hacer declaración sobre costas.

Notifíquese la presente resolución con arreglo a lo dispuesto en el art. 284 de la LOPJ , expresando que la misma es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recuso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el art. 89.2 de la LJCA con justificación del interés casacional objetivo que presente.

Procedimiento Ordinario 965/2017 PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/ a Ponente D./Dña. CRISTINA CADENAS CORTINA, estando la Sala celebrando audiencia pública en el día 28-11-2018 de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.