Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 743/2019, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 1009/2017 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

Apelación 1009/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
En la ciudad de Valencia, a 10 de octubre de 2019.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, Presidente,
Dª ROSARIO VIDAL MÁS, D. EDILBERTO NARBÓN LAINEZ, y D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO,
Magistrados, han pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 743/2019
En el recurso de apelación número 1009/2017.
Es parte apelante la SUBDELEGACIÓN DE GOBIERNO EN ALICANTE, representada por la
ABOGACÍA DEL ESTADO. Es parte apelada D. Leoncio , representado por la Procuradora Dña. Alicia
Ramírez Gómez, y defendido por la letrada Dña Cristina Estela Corral Díaz.
Constituye el objeto del recurso la sentencia n.º 232/2017, de 29 de junio, dictada en el Procedimiento
Abreviado n.º 522/2016 por el juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Alicante. Esta resolución
judicial ha estimado la pretensión de invalidez jurídica en materia de extranjería.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia, dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 1 de los de Alicante, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Se acuerda: 'Se desestima la causa de inadmisibilidad planteada por la Administración demandante.

Se estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Leoncio frente a la resolución mencionada en el encabezamiento de esta sentencia de fecha 21-7-2016, anulándola y reconociendo el derecho del recurrente a obtener la autorización de residencia y trabajo por cuanta propia, primera renovación solicitada en su día sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO .- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 17 de septiembre de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a derecho de la sentencia nº 232/17, de 29 de junio, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Alicante.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de Alicante de fecha 21-7-2016, por la que se denegó la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta propia al entender la Administración demandada que no se cumplen los requisitos previstos en el art. 71 del R.D. 557/2011.

El fundamento de la decisión judicial, tras rechazar la causa de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, para estimar el recurso es entender que sí consta la continuidad de la actividad laboral emprendida al haber cotizado a la Seguridad Social durante un periodo de 579 días desde el 21-4-2014 al 21-4-2016, además de hallarse al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias En el recurso presentado por la Abogacía del Estado se alega la inadmisibilidad del recurso entablado ya que el actor optó por interponer recurso de reposición que se declaró extemporáneo y tras esa declaración presentó recurso contencioso administrativo dentro del plazo permitido para su presentación. Entiende la parte recurrente que una vez que se optó por el recurso de reposición, que es potestativo, esa elección cierra el paso a poder entablar el recurso contencioso administrativo, no cabiendo dicha alternativa. En cuanto al fondo del asunto se rechaza que a la fecha de la solicitud de la autorización el recurrente se hallara al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias. Asimismo se niega la continuidad en la actividad laboral desempeñada puesto que cinco meses después de la obtención del permiso el recurrente causa baja en el RETA, volviéndose a dar de alta un mes más tarde y cesando al mes siguiente, tras lo cual se produce un periodo de cuatro meses en los que el recurrente no desempeña actividad laboral alguna.

La parte apelada en su escrito de impugnación del recurso solicita la confirmación de la sentencia apelada con la consiguiente desestimación del recurso por entender que concurren todos los requisitos legales necesarios para la obtención de la autorización y que no concurre causa de inadmisibilidad.



SEGUNDO.- El motivo de inadmisibilidad opuesto debe ser rechazado. Para la parte recurrente una vez declarada la inadmisibilidad del recurso de reposición presentado a pesar de ser optativo ya no cabe la interposición del recurso contencioso administrativo aun cuando aun existiese plazo para interponerlo; la primera opción excluye la segunda. Sin embargo, este no ha sido el criterio de la Sala que ha entendido que aun siendo extemporánea la reposición si el plazo para el contencioso está abierto y aun no se ha agotado es admisible dicho recurso. Así en la sentencia nº 969/2005, de 28 de julio, recurso 1768/2002, hemos mantenido el siguiente posicionamiento: 'Por consiguiente, la interposición potestativa y extemporánea del recurso de reposición carecía de virtualidad para interrumpir el plazo de interposición del recurso contencioso- administrativo ( TS, 3ª, Sección 7ª, S. de 9 de octubre de 1997, y Sección 4ª, S. de 9 de noviembre de 1999 , entre otras muchas), que ha de computarse, no desde el día siguiente a aquél en que se notificó la resolución expresa del mencionado recurso potestativo de reposición - art. 46.4 de la Ley 29/1998, de 13 de julio -, sino desde el día siguiente al de la notificación del acto administrativo originario impugnado - art. 46.1 de dicha Ley -, de manera que, interpuesto el recurso contencioso de autos el día 27 de noviembre de 2002 , es claro que en esta fecha se había rebasado con notoriedad el plazo indicado. Frente a ello no cabe oponer, como hacen los actores, que el plazo para la interposición del recurso de reposición contra el Acuerdo de 23 de enero de 2002 ha de computarse a partir del día siguiente al que tuvo lugar la publicación de tal Acuerdo, puesto que éste les fue notificado personalmente y, por tanto, el citado plazo de un mes comenzaba a correr para los mismos a partir del día siguiente al de la notificación. Que de ello eran conocedores los recurrentes lo evidencia el tenor literal del escrito de 8 de marzo de 2002 de interposición del expresado recurso de reposición -'Hemos recibido notificación del Acuerdo de la Comisión de Gobierno de fecha 23 de enero de 2002 ...'-.

De igual modo la sentencia del TSJ de Madrid de 15-3-2007, recurso 124/2004, razona sobre esta cuestión en los siguientes términos: 'Dado que el plazo para interponer el recurso de reposición es de un mes si el acto, como aquí ocurre, es expreso y se notificó el día 8 de octubre de 2003, aquél finalizó el día 8 de noviembre a las 12 horas de la noche, por lo que su interposición el siguiente día 10 era extemporánea, por lo que fue debidamente inadmitido mediante la resolución actualmente impugnada.

Por otra parte, dada la naturaleza potestativa del recurso de reposición, nada obstaría a la interposición directa del presente recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 24 de septiembre de 2003.

Ahora bien, puesto que dicha resolución fue notificada, como se ha dicho, el día 8 de octubre y el plazo para la interposición del contencioso es de dos meses contados desde el siguiente a la notificación ( art. 46.1 de la LJCA), la presentación del escrito de interposición el 16 de febrero de 2004 determina asimismo la extemporaneidad del recurso contra dicha resolución'.

Finalmente también la sentencia del la Audiencia Nacional de fecha 2-12-2014, recurso 200/2013, es del mismo criterio: 'La primera de las alegaciones formulada por el Abogado del Estado no puede compartirse, pues la interposición fuera de plazo por un día del recurso de reposición , no implica de forma inmediata que la resolución previa que puso fin a la vía administrativa devino firme, ya que el plazo de interposición del recurso de reposición, que es optativo, es de un mes y el de interposición del recurso contencioso-administrativo es de dos meses.

La admisión a trámite de dicho recurso y la tardanza en su resolución, lo que no se produce hasta el 7 de mayo de 2013, ha generado una expectativa en la recurrente de que el recurso se había interpuesto correctamente, por lo que dicha circunstancia no puede perjudicarle en el cómputo del plazo de interposición del recurso jurisdiccional, extremo, por otra parte, no planteado abiertamente por la Abogacía del Estado.' En nuestro caso la resolución denegatoria del permiso se notificó el 10-8-2016- folio 36 del expediente administrativo-, y el recurso contencioso se presentó el 7-10-2016, es decir, dentro del plazo de interposición de dos meses legalmente establecido.



TERCERO.- Entrando ya a conocer en las razones de fondo o ausencia de requisitos por los que se ha denegado la autorización, la Sala compartiendo el criterio razonado en la instancia, entiende que se cumplen.

En cuanto a los exigidos por el art. 71.2 c) del R.D. 557/2011, de 20 de abril, dicho precepto establece los siguientes: 'Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente: 1.º Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.

2.º Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.

3.º Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor'.

En los mismos términos exige esa continuidad en la actividad laboral y hallarse al corriente en el pago de las obligaciones en materia fiscal el art. 109.1 a) del R.D. 557/2011, de 20 de abril.

Al respecto debe tenerse en cuenta que la autorización inicial tuvo una duración desde el 21-4-2014 a 21-4-2016.

Los documentos 47 al 55 del expediente administrativo y dos y tres de la demanda, demuestran que el actor se halla al corriente en el pago de sus obligaciones tributarias y de Seguridad Social. Al folio 26 del expediente administrativo consta que con fecha 20-4-2016 se solicitó aplazamiento en el pago del IVA, es decir, antes de la solicitud de la renovación del permiso efectuada el 20-5-2016, lo que le fue concedido, permitiéndole esa concesión que posteriormente se pusiese al corriente en los pagos. Y en cuanto a la continuidad en la actividad laboral que determinó la concesión de su primera autorización acredita que cotizó a la Seguridad Social 214 días en el periodo de 21-4-2014 a 21-4-2015; más 365 días desde 21-4-2015 al 21-4-2016, en total 579 días de cotización, que demuestran la continuidad en su actividad laboral- documento nº 5 que se acompaña con la demanda relativo a la vida laboral del actor como autónomo-. La Sala entiende que esa cotización de 579 días en un periodo de dos años supone una ocupación regular y estable. Incluso después del 21-4-2016 sigue de alta el actor en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.

Sobre la estabilidad y continuidad en el trabajo la sentenciadle T.S. de 19-2-2004, recurso 4834/2001, razona lo siguiente: 'En el caso de autos el solicitante realizó un trabajo continuado para el mismo empleador desde 10 de noviembre de 1992 a 9 de noviembre de 1995, después de lo cual cesó en el empleo por causa ajena a su voluntad. Se inscribió entonces en la oficina correspondiente del Instituto Nacional de Empleo, solicitando nueva ocupación y percibiendo la prestación de desempleo correspondiente. Luego volvió a encontrar un trabajo a comienzos del año 1997, trabajo que continuaba desempeñando en la fecha en que se dictó Sentencia y por el que realizaba las cotizaciones correspondientes a la Seguridad Social. Es de notar que este nuevo trabajo comenzó a desempeñarlo después de la solicitud de renovación del permiso, aunque antes de la desestimación de dicha solicitud.

El Tribunal Superior de Justicia valora en su Sentencia todas estas circunstancias y tiene en cuenta la situación de paro laboral en nuestro país y la inestabilidad en el empleo en el sector de la construcción. Por ello entiende que no se puede denegar la renovación del permiso de trabajo cuando existió una voluntad clara de obtener un empleo que se obtuvo en efecto, aunque después de haber presentado la solicitud de renovación'.

El recurso no puede prosperar.



CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional al desestimarse el recurso las costas procesales causadas en esta alzada se le imponen a la parte apelante en la cantidad máxima de 800 euros por gastos de defensa y representación.

Vistos los arts. citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto.

2.- Confirmamos la sentencia apelada 3.- Imponemos las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sr.

D. MIGUEL ANGEL NARVAEZ BERMEJO, que ha sido ponente, en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra. Letrada de la Administración de Justicia, rubricado.