Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 745/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 581/2019 de 02 de Julio de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
VALLADOLID
N56820
C/ ANGUSTIAS S/N
Teléfono: Fax: 983267695
MSE
N.I.G: 47186 45 3 2019 0200879
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000581 /2019
Sobre: EXTRANJERIA
De D./ña. Juan Ignacio
Representación D./Dª. IÑIGO DE LOYOLA BLANCO URZAIZ
Contra D./Dª. SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE VALLADOLID
SENTENCIA Nº 745
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE DE LA SECCIÓN:
DON JAVIER ORAÁ GONZÁLEZ
MAGISTRADOS:
DON RAMÓN SASTRE LEGIDO
DOÑA ADRIANA CID PERRINO
En Valladolid, a dos de julio de dos mil veinte.
Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con
sede en Valladolid, integrada por los Magistrados expresados más arriba, el presente recurso de apelación
registrado con el número 581/2019, en el que son partes:
Como apelante: D. Juan Ignacio , representado ante esta Sala por el Procurador Sr. Blanco Urzaiz y defendido
por el Letrado Sr. Iglesias Luis.
Como apelada: Administración General del Estado (Subdelegación del Gobierno en Valladolid), representada
y defendida por la Abogacía del Estado.

Es objeto del recurso de apelación la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de
Valladolid, de 8 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el
número 185/2019.

Antecedentes

PRIMERO.- El expresado Juzgado dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que desestimo el recurso contencioso-administrativo núm. 185/2019 promovido por D. Juan Ignacio contra la resolución de 03.09.2019 del Subdelegado de Gobierno en Valladolid, expediente núm. NUM000 que desestimando la reposición, acordó la expulsión de la parte actora del territorio nacional, extensible al espacio Schengen, con prohibición de retorno al mismo por un periodo de tres años y extinguir cualquier autorización para permanecer legalmente en España, así como archivar cualquier procedimiento que tuviera por objeto la autorización para residir o trabajar en España, que declaro conforme a derecho, con imposición de costas del modo indicado'.



SEGUNDO.- Contra esa sentencia interpuso recurso de apelación D. Juan Ignacio , recurso del que, una vez admitido, se dio traslado a la Administración demandada, que presentó escrito de oposición al mismo. Una vez emplazadas las partes, el Juzgado elevó las actuaciones por vía telemática a esta Sala.



TERCERO.- Formado rollo, acusado recibo al Juzgado remitente y personadas las partes, se designó ponente al Magistrado D. Javier Oraá González.

Al no practicarse prueba ni haberse celebrado vista o conclusiones, el pleito quedó concluso para sentencia, señalándose para su votación y fallo el pasado día treinta de junio.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpuesto por D. Juan Ignacio , nacional de Bangladesh, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid de 8 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante dicho Juzgado con el número 185/2019, que desestimó el recurso formulado por aquél contra la resolución que en la misma se indica, esto es, la de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, de 4 de septiembre de 2019, que ordenó su expulsión del territorio nacional español con prohibición de entrada en él por un plazo de dos años, prohibición que se extiende a los territorios de los demás países firmantes del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen-, pretende el apelante que se revoque la sentencia apelada y que en su lugar se dicte otra que declare nulo y deje sin efecto el acto administrativo impugnado y, subsidiariamente, que se sustituya la sanción de expulsión por la de multa en su cuantía mínima, pretensiones que cabe ya anticipar deben ser desestimadas, decisión que sin embargo y según va justificarse más adelante no impide la reducción del plazo de la prohibición de entrada a que luego se hará referencia.



SEGUNDO.- En efecto, en orden a justificar la desestimación de las concretas pretensiones ejercitadas -que se anule la resolución recurrida o que se sustituya la expulsión por la sanción de multa en la mínima cuantía establecida legalmente-, debe ponerse de relieve, uno, que frente a lo dicho en el escrito de apelación no es verdad que no sean ciertos los hechos que determinaron la apertura del expediente sancionador y en definitiva la expulsión combatida y que, lejos de ello, no hay discusión en torno al hecho de encontrarse el demandante en situación irregular en nuestro país por carecer de autorización de residencia, lo que constituye la infracción por la que fue sancionado, esto es, la prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -en contra de lo que se dice en la apelación no se aplicó para nada la causa del artículo 57.2 LOEX-, dos, que el artículo 57 LOEX contempla la expulsión de los extranjeros que realicen conductas graves de las previstas en el apartado a), entre otros, del artículo 53.1 de ese mismo texto legal, por lo que en modo alguno cabe afirmar con éxito, como se hacía en la demanda, que la expulsión acordada infringe el principio de proporcionalidad, que en los supuestos de estancia irregular 'la sanción principal es la de multa' o, en fin, que la expulsión es una sanción 'más grave y secundaria' que requiere una motivación específica, distinta y complementaria de la pura permanencia ilegal (a tal fin se invoca una jurisprudencia que hoy cabe considerar superada), tres, que tampoco es discutible que la resolución administrativa recurrida está motivada y en definitiva que el apelante no puede aducir válidamente que desconoce las razones por las que se resolvió del modo en que se hizo, a cuyo fin basta con remitirse a su fundamento de derecho tercero, en el que se da respuesta pormenorizada a todas las cuestiones por él planteadas, cuatro, tampoco se advierte que se haya infringido el principio de proporcionalidad al ordenarse la expulsión -al margen ahora de la duración de la prohibición de entrada en el espacio Schengen-, conclusión sobre la que debe subrayarse que, primero en el acto impugnado y después en la sentencia apelada, se justifica por qué se estimó procedente la expulsión y no la multa, con referencia expresa a que en agosto de 2018 se había ordenado su devolución o expulsión al amparo del artículo 58.3.b) LOEX -por entrada ilegal en patera-, a que carecía de arraigo familiar y sociolaboral, a que no había acreditado que dispusiera de medios de vida suficientes o a que se ignoraba la fecha y lugar en los que aquél entró en el espacio Schengen, y cinco, que no puede además desconocerse a estos efectos la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, asunto ZAIZOUNE (C-38/14), sentencia en la que se afirma que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva 2008/115/CE en cuanto permite la sustitución de la expulsión del extranjero que permanece ilegal en territorio español por la medida de multa. En dicha sentencia, tras señalar el Tribunal Europeo que ' los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil', se declara de manera concluyente que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí' (en este sentido se ha pronunciado esta Sala en sentencias de 4 de noviembre de 2016, 28 de abril, 28 de septiembre y 31 de octubre de 2017 y 6 de febrero y 13 de diciembre de 2018).

Se estima igualmente oportuno dejar claro que la posición actual del Tribunal Supremo no es la que se dice en el escrito de apelación y sí justo la contraria a la defendida en el mismo, a cuyo fin basta con remitirse a su sentencia de 12 de junio de 2018, dictada en el recurso de casación número 2958/2017, en cuyo fundamento jurídico sexto se proclama, y esto es literal, que « Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución». No está de más añadir que este criterio ha sido reiterado después numerosísimas veces por el Tribunal Supremo, que en sentencias de 4 y 19 de diciembre de 2018 y 21 de enero, 30 de mayo, 3 de junio, 17 y 18 de julio (tres de esta última fecha) y 19 y 26 septiembre de 2019 ha sido concluyente al declarar que ' en aplicación de los artículos 53.1.a) en relación con los artículos 55.1.b ) y 57.1 todos ellos de la Ley Orgánica de Extranjería , no es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión'.

Debe destacarse, para terminar, que en el supuesto de autos no se ha acreditado en absoluto que concurra ninguna de las excepciones que permitirían resolver de manera diferente a como aquí se hace (y antes hizo el Juzgado de instancia). A este respecto y en relación con el arraigo invocado debe señalarse, primero, que no hay prueba suficiente del mismo, pues no basta la simple manifestación, sin prueba alguna, de que el apelante está actualmente trabajando como peón en el campo y como ayudante en un restaurante (no se ha alegado que cuente, y ni siquiera que lo haya solicitado, con permiso de trabajo), segundo, que tampoco se ha probado que concurran las circunstancias que permitirían apreciar el arraigo familiar en la forma que lo regula el artículo 124.3 del Reglamento de Extranjería aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, y tercero, que según tiene declarado el Tribunal Supremo en su sentencia ya citada de 12 de junio de 2018 la 'vida familiar' se corresponde en nuestro ordenamiento con el 'arraigo familiar', sin que dentro de éste tenga encaje el hecho al que genéricamente se alude en la apelación, también sin prueba, de residir en España en el domicilio de unos 'familiares y amigos' (sin mayor concreción), pues no debe confundirse el arraigo familiar con la mera presencia de familiares en nuestro país, que se insiste una vez más no está acreditada.



TERCERO.- Dicho lo anterior, sin embargo, y en línea con la posición mantenida por esta Sala en sentencias de 25 de febrero de 2011, 16 de septiembre y 17 de octubre de 2016, 28 de septiembre y 20 de noviembre de 2017, 6 de febrero y 19 de noviembre de 2018, 24 de septiembre de 2019 y 3 de febrero de 2020, ha de estimarse desproporcionada la duración de la prohibición de entrada en España 'por un periodo de dos años' que se contiene en la resolución administrativa impugnada, a cuyo fin debe tenerse presente que esa duración ha de establecerse 'en consideración a las circunstancias que concurren' (artículo 58.1 LOEX), lo que en el presente caso permite tener en cuenta que no constan respecto del recurrente circunstancias desfavorables tales como antecedentes penales o procedimiento judicial pendiente alguno, lo que en efecto lleva a entender desproporcionado un periodo de prohibición de entrada próximo a la mitad del máximo legalmente permitido en circunstancias normales o no excepcionales (artículo 58.1 y 2 LOEX). No está de más resaltar, a este respecto, que aunque es cierto que de modo expreso no se pidió en el suplico de la demanda (ni tampoco en el del escrito de apelación) la reducción de la duración del plazo de la prohibición de entrada, no lo es menos que tanto en la primera instancia como en esta segunda el actor ha invocado la vulneración del principio de proporcionalidad y que al solicitarse la anulación del acto recurrido o la sustitución de la expulsión por la multa bien puede entenderse que en tal solicitud (pues quien pide lo más también pretende lo menos) estaba incluida la de reducción del plazo que aquí se va a reconocer. En consecuencia, procede estimar en parte el presente recurso de apelación y, con revocación de la sentencia de instancia, anular la resolución impugnada en cuanto a la duración de la prohibición de entrada en territorio español y en los demás países del espacio Schengen de 'dos años' que en ella se contiene, plazo que se reduce al de un año.



CUARTO.- Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción (LJCA), al acogerse en parte la apelación no procede hacer una especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta segunda instancia. Asimismo y dada la estimación parcial del recurso contencioso administrativo del que aquélla trae causa, procede revocar la condena en costas de la primera instancia que se acordó en la sentencia del Juzgado a quo y no hacer tampoco una especial imposición de las mismas (artículo 139.1 LCJA).



QUINTO.- Contra esta sentencia puede interponerse el recurso de casación previsto en el artículo 86 LJCA, en la redacción dada al mismo por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el presente recurso de apelación interpuesto por D. Juan Ignacio y registrado con el número 581/2019, debemos revocar y revocamos la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de Valladolid de 8 de noviembre de 2019, dictada en el procedimiento abreviado seguido ante el mismo con el número 185/2019, y en su lugar, con estimación igualmente parcial del recurso contencioso administrativo formulado por aquél, anulamos la resolución impugnada de la Subdelegación del Gobierno en Valladolid, de 4 de septiembre de 2019, que acordó su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada en él y en el de los demás países del espacio Schengen durante un periodo de dos años únicamente en cuanto a este periodo, que se reduce a un año. No se hace una especial imposición de las costas causadas en ninguna de las dos instancias.

Notifíquese esta resolución a las partes. Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación si concurren los requisitos previstos en los artículos 86 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de esta Jurisdicción, en la redacción dada a los mismos por la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, recurso que se preparará ante esta Sala en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de su notificación.

Una vez firme esta sentencia, hágase saber al órgano judicial de procedencia acompañándose testimonio de la misma.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.