Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 746/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 804/2017 de 28 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00746/2018
RECURSO: P.O.: 804/2017
RECURRENTE: Dª. Covadonga
PROCURADOR/A: Francisco Javier Fumanal Fernández
RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD
REPRESENTANTE:
CODEMANDADO: ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR/A: Dª. Pilar Oria Rodríguez
SENTENCIA Nº 746/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veintiocho de septiembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias,
compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en
el recurso contencioso administrativo número 804/2017 interpuesto por Dª. Covadonga , representado por el
Procurador D. Francisco Javier Fumanal Fernández, actuando bajo la dirección Letrada de Dª. Carmen San
Marcos de la Torre, contra la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias, representado y defendido por
el Sr. Letrado de sus Servicios Jurídicos, siendo codemandado la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en
España. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Robledo Peña.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte contraria.



SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.



TERCERO.- Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.



CUARTO.- Por Auto de 26 de marzo de 2018, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.



QUINTO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.



SEXTO.- Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 27 de septiembre pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso-administrativo se interpone contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución de fecha 15 de marzo de 2018, dictada en expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, que desestima la reclamación de la cantidad de 140.228,35 euros (110.228,35 euros por secuelas y 30.000 euros por daños morales), más intereses legales, en concepto de indemnización por lo que la recurrente considera una defectuosa asistencia sanitaria prestada por el Servicio de Traumatología del Hospital Monte Naranco de Oviedo, donde fue intervenida quirúrgicamente el 29 de julio de 2015 para implantarle una prótesis de cadera izquierda con el resultado de una sintomatología clínica neurológica a nivel de su miembro inferior izquierdo, al presentar una plexopatía lumbosacra por elongación que afecta a dicho miembro, que cursa con una debilidad de predominio musculatura extensora del mismo con pérdida de sensibilidad a lo largo de todo su MII, hormigueo, fallos constantes y claudicación a la deambulación, así como cuadro ansioso depresivo, y limitaciones importantes en el desarrollo de la vida diaria.

Estima la parte que concurre en el supuesto una deficiente prestación sanitaria por parte del Servicio de Salud del Principado de Asturias, pues si bien reconoce que la operación de sustitución de la prótesis de cadera salió bien, fue correctamente realizada en lo que a ese extremo se refiere, solo que como consecuencia de esa operación se produjo la lesión de nervios que afectan a las extremidades inferiores, que no tenían por qué haberse producido, no forman parte ni del protocolo ni de los riesgos de esa intervención, y dicha lesión además de dificultad de deambulación, de movilidad y de normalidad en el desarrollo de la vida, supone dolor sin posibilidad de tratamiento paliativo.

Entiende asimismo que concurren en la presente litis todos los requisitos que integran la responsabilidad patrimonial de la Administración, conforme lo dispuesto en los artículos 106.2 de la Constitución y 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, actualmente los correspondientes de las Leyes 39/2015 y 40/2015, y jurisprudencia que la interpreta, de la que cita numerosos ejemplos referidos a supuestos diversos en que se ha declarado la responsabilidad de la Administración, toda vez que atendiendo a los informes médicos obrantes en el expediente, se puede señalar que, a tenor del informe pericial que aporta, el cuadro médico no se refiere a lesiones de nervios adyacentes, sino que estamos hablando de una elongación del plexo lumbosacro, la cual origina una plexopatía y que es consecuencia de una excesiva tracción del MII en alguno de los pasos de la intervención quirúrgica realizada, no siendo una situación clínica normal, por lo que deberá serle abonada la cantidad solicitada de 140.228,35 euros, según el detalle de las diferentes partidas que refiere en el hecho tercero de su demanda, por los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la operación realizada y las secuelas que por la misma se derivaron.



SEGUNDO.- La Administración demandada, con las consideraciones que recoge sobre los hechos y que se dan aquí por reproducidas, invoca la prescripción de la acción y estima en derecho, partiendo de los requisitos necesarios para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, y que la interesada fundamenta aparentemente su pretensión en una actuación contraria a la lex artis ad hoc, concluyendo que de los informes incorporados se desprende la adecuación de la actuación a lex artis, sin que en ningún momento se haya incurrido en una actuación negligente, siendo suscrito el consentimiento informado donde se reflejan expresamente los riesgos inherentes a la cirugía realizada, por lo que solicita la desestimación de la demanda al no quedar acreditado el necesario nexo causal entre el funcionamiento del servicio sanitario público y los daños alegados, que se cuantifican de manera aleatoria y exagerada, habida cuenta la diferencia de cantidad solicitada en la demanda presentada con respecto a la solicitada en la vía administrativa; lo que también interesa la entidad aseguradora codemandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, argumentando sobre la actuación médica con base al informe realizado por cuatro especialistas en traumatología que obra a los folios 101 y siguientes del expediente y la cuantía de la indemnización solicitada, estimando, con los elementos que recoge de la responsabilidad patrimonial que, en el caso, no ha existido negligencia o mala praxis, la carga de la prueba, así como la no concurrencia del nexo causal, con los argumentos y jurisprudencia que recoge, negando la existencia de daño desproporcionado por cuanto nos encontramos ante un riesgo propio de la intervención del que la paciente fue informada hasta tres veces, verbalmente por su médico, y al firmar el consentimiento informado para la intervención y al cumplimentar el consentimiento informado para la anestesia, e impugnando también el alcance y cuantificación del daño reclamado.



TERCERO.- Con carácter previo se ha de examinar la pretendida prescripción de la acción de reclamación, invocada por el Letrado del Servicio de Salud del Principado de Asturias, al amparo del artículo 67.1 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, por considerar que el dies a quo sería el 3 de agosto de 2015, fecha en la que la paciente fue dada de alta tras la intervención de artroplastia total de cadera izquierda, tipo Dufoit, a la que se sometió en fecha 29 de julio de 2015, o el más favorable para la demandante, esto es, el 22 de enero de 2016, fecha en la que la actora terminó su tratamiento rehabilitador y se le da de alta, por lo que al presentar su reclamación patrimonial en fecha 30 de marzo de 2017, la acción de reclamación está prescrita. Motivo que no puede prosperar, pues aparte lo paradójico que resulta que ni la aseguradora, ni el dictamen del Consejo Consultivo, ni la resolución tardía recaída, con ser posteriores al escrito de contestación a la demanda, acojan la tesis esgrimida, hay que señalar que a lo largo del año 2016 y principios del 2017, la paciente siguió siendo sometida a exámenes y tratamiento tanto por el Servicio de Traumatología como por el Servicio de Salud Mental, determinándose el daño neurológico en fecha 1 de junio de 2016 con derivación a la Unidad del Dolor en febrero de 2017, por lo que puede afirmarse que hasta esas últimas fechas no conoció la actora los efectos del quebranto sufrido, por ser objetivadas las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, de manera que la reclamación fue formulada en tiempo y no concurre la prescripción alegada.



CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la paciente, ahora demandante, no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la Administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el más amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello, cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferenciar en qué supuestos el resultado dañoso se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22-12-2001). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141.1 de la Ley 30/1992, en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006, no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007, entre otras muchas).



QUINTO.- Con la anterior doctrina, se plantea en el presente procedimiento fundamentalmente la cuestión relativa a lo que la recurrente entiende ' ... que como consecuencia de esa operación se produjo la lesión de nervios que afectan a las extremidades inferiores, que no tenían por qué haberse producido, no forman parte ni del protocolo ni de los riesgos de esa intervención', consideraciones que no se aceptan pues no se corresponden con lo actuado en el expediente ni en estos autos, donde consta informe médico realizado colegiadamente por cuatro médicos especialistas en Traumatología (folios 110 a 112), ratificado en sede judicial, en el que, después de analizar los hechos clínicos relevantes y documentos aportados deducen que no hay relación de causalidad entre el resultado producido y la actuación de la Administración Sanitaria, ya que en su conclusión segunda afirman que ' la discrepancia entre la longitud de los miembros tras una artroplastia total de cadera es una de las complicaciones más frecuentes de este tipo de intervenciones' y en la conclusión cuarta afirman que ' consta en la historia clínica un consentimiento informado específico para esta intervención en el que se concretan las complicaciones acaecidas', concluyendo que ' no hemos evidenciado mala praxis'. Frente a tal especializado criterio no se puede oponer con éxito el sostenido por el perito de parte, quien carece de la especialidad médica requerida para el caso, de que ' el cuadro médico no se refiere a lesiones de nervios adyacentes, sino que estamos hablando de una elongación del plexo lumbosacro, la cual origina una plexopatía y que es consecuencia de una excesiva tracción del MII en alguno de los pasos de la intervención quirúrgica realizada', sin tener en cuenta como bien se advierte de contrario que el plexo sacro es una red de nervios constituido por las anastomosis que forman las ramas anteriores de los nervios sacros (S1-S4) y fibras anteriores lumbares (L4-L5), repartiendo inervación a la pelvis y los miembros inferiores, estos es, nervios adyacentes, y que precisamente en el consentimiento informado que fue aceptado por la paciente para anestesia general y para la implantación de prótesis articular en MII, se especifica como posibles complicaciones de la cirugía a llevar a cabo ' d) Lesión de los nervios adyacentes; ...

y, k) Pueden presentarse asimismo parálisis, cojera y acortamiento del miembro', esto es, se incluye tanto la lesión de nervios adyacentes como la dismetría, a la que se entiende referida la complicación definida como cojera y acortamiento del miembro, de la que deriva la secuela, cuya producción no evidencia per se una mala praxis quirúrgica, sin que exista ninguna evidencia de que la actuación de los profesionales actuantes fuera contraria a la lex artis ad hoc, más bien al contrario de los datos obrantes en el expediente se deduce que la intervención quirúrgica se desarrolló sin complicaciones, y así viene corroborado por el aludido informe de los especialistas que consideran la elongación como una lesión cuyo origen más probable es el alargamiento del miembro tras la artroplastia, complicación posible de la cirugía, pero debiendo descartar una lesión directa, que califican como imposible por la vía del abordaje, y que la intensidad de las maniobras requeridas para la implantación de la prótesis resulta insuficiente, en términos de probabilidad, para ocasionar una lesión total, y rechazando también su equiparación con la lesión de cola de caballo, como sin fundamento alguno pretende la parte a la hora de cuantificar el daño.



SEXTO.- La conclusión final a la que llega este Tribunal de Justicia es que en todo momento se pusieron al servicio de la paciente los recursos sanitarios necesarios para el adecuado manejo de su patología, tanto en tiempo como en forma, y a lo largo de todo el proceso asistencial se identifica una actuación médica de los profesionales médicos intervinientes rigurosamente ajustada a la lex artis, tanto en el diagnóstico y tratamiento de la patología articular que presentaba, como en la actuación quirúrgica que le fue seguida mediante una artroplastia total de cadera. En las anteriores circunstancias, ante la idoneidad y corrección de las técnicas médicas dispensadas a la paciente, ajustadas en todo momento a la lex artis, la lesión surgida después de la cirugía no puede calificarse de lesión antijurídica, sino como lamentable consecuencia de un riesgo inevitable que la necesaria intervención quirúrgica llevaba consigo. Esto es, la lesión constituye la materialización de uno de los riesgos típicos contemplados en el documento de consentimiento informado para la implantación de la prótesis, con lo que la demanda interpuesta carece de toda base fáctica para su estimación.

SÉPTIMO.- Lo anteriormente considerado conduce a la desestimación del recurso interpuesto con íntegra confirmación de la tácita resolución impugnada y de la posterior expresa, sin que a pesar de ello se haga particular imposición de costas procesales, de conformidad con lo prevenido en el artículo 139.1 de la LJCA, habida cuenta que la falta de una respuesta expresa y motivada a su debido tiempo por parte de la Administración sanitaria demandada pudo producir una cierta incertidumbre causante de indefensión a la actora acerca de cuáles fueron las razones de aquella para no acoger su pretensión resarcitoria del daño por esta sufrido, y que solo la resolución tardía dictada cuando ya el recurso se encontraba en fase probatoria pudo despejar.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Desestimar el recurso contencioso- administrativo interpuesto por don Francisco Javier Fumanal Fernández, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de doña Covadonga , contra la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución de fecha 15 de marzo de 2018, dictada en expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , de la Consejería de Sanidad del Gobierno del Principado de Asturias, a que el mismo se contrae, que se confirma por ser ajustada a derecho.

Sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION, en el término de TREINTA DIAS, para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, de estimar que concurre interés casacional.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.