Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 746/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 391/2017 de 24 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA
COMUNITAT VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la ciudad de Valencia, a veinticuatro de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la
Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. FERNANDO NIETO MARTÍN, presidente, JOSE
BELLMONT MORA, Dª ROSARIO VIDAL MÁS, Dª BEGOÑA GARCIA MELENDEZ y Dª LOURDES PEREZ
PADILLA, magistrados, ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A NÚMERO 746/2018
En el recurso de apelación número 391 /2017.
Es parte apelante D. Gabino , representado por el procurador Don Francisco Javier Blasco Mateu y
defendido por la letrada Dª María Beatriz Rodríguez Cano.
Es parte apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y defendida por el Sr. abogado
del Estado.
Constituye el objeto del recurso la sentencia nº 24/2017, de quince de febrero, que el Juzgado de lo
Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 307/2016.
Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el recurrente articuló frente
a una resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 23 de junio de 2015 por la que se acuerda la
expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por periodo de cinco años, resolución confirmada
mediante la resolución del recursos de reposición de fecha2 4 de febrero de 2016.
Ha sido magistrada ponente Dª LOURDES PEREZ PADILLA.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia nº 24/2017, de quince de febrero, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo: 'Que debo desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por (...) contra la resolución de fecha 23 de junio de 2015 por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución dictada el 24 de febrero de 2016 por la que s ele imponen la sanción de expulsión del territorio nacional con la prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años, dictada en el expediente administrativo NUM000 , resolución que debo confirmar . Costas para la parte recurrente'.



SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día 17 de julio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia nº 24/2017, de quince de febrero, dictada por la Ilma. Sra. magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia.

Esta resolución judicial desestima la pretensión de invalidez jurídica que el hoy apelante articuló frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de fecha 23 de junio de 2015 confirmada mediante resolución del recurso de reposición de fecha fecha 24 de febrero de 2016, con cuyo intermedio se acordaba su expulsión del territorio nacional y espacio Schengen por periodo de cinco años.

El fundamento de la decisión judicial se residencia en la gravedad de los delitos por los que ha sido condenado e ingresado en prisión así como la faltad e acreditación de arraigo o integración y no mera permanencia.



SEGUNDO.- El recurso de apelación se fundamenta en: a) el error en la valoración de la prueba al no tener en consideración que el apelante contaba con una autorización previa de larga duración, no aplicar lo dispuesto en el articulo 57.5 de la LO 4/2000 y no valorar correctamente la prueba sobre el arraigo practicada.

b) errónea interpretación de la Directiva 2003/109.

Por el Abogado del estado se impugna el recurso de apelación alegando la inexistencia de error en la valoración de la prueba así como la concurrencia de los presupuestos legales, interesando, por ello, la confirmación de la sentencia impugnada.



TERCERO.- Como señala la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1.998 el recursode apelacióntiene por objeto la depuraciónde un resultado procesalobtenido en la instancia de tal modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia impugnada que es la que debe servir de base para la pretensión sustitutoria de pronunciamiento recaído en primera instancia.

La jurisprudencia - Sentencias de 24 de noviembre de 1987 , 5 de diciembre de 1988 , 20 de diciembre de 1989 , 5 de julio de 1991 , 14 de abril de 1993 , etc.- ha venido reiterando que en el recursode apelaciónse transmite al Tribunal 'ad quem' la plena competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, por lo que no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada, al margen de los motivos esgrimidos por el apelante como fundamento de su pretensión, que requiere, la individualización de los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que esta venga ejercitada, sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, puesto que en el recursode apelaciónlo que ha de ponerse de manifiesto es la improcedencia de que se dictara la sentencia en el sentido en que se produjo. Así pues, los recursosde apelacióndeben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia.

En este sentido las Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de abril y 14 de junio de 1991, indican que el recursode apelaciónno tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la Sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuraciónde un resultado procesalobtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la Sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal ad quem del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la Sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede 'hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'. Sin embargo el incumplimiento de dichos requisitosno constituye causa de inadmisión del recursode apelaciónsino de desestimación.



CUARTO.- El artículo 57.2la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero de derechos y deberes de los extranjeros en España y de su integración social, en su vigente redacción, establece que: Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

La diferencia con el apartado primero del indicado articulo 57 de la LO es patente, pues, en este segundo apartado ni tipifica una infracción, ni impone una sanción a consecuencia de la misma, tan sólo prevé la expulsión del territorio nacional para los extranjeros que han sido condenados, dentro o fuera de España, por un delitodoloso que en España esté sancionado con pena privativa de libertad superior a un año y que según el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 236/2007, de 7 de noviembre, dicha expulsión, '...consiste en una medida que se acuerda legítimamente por parte del Estado español en el marco de su política de extranjería, en la que se incluye el establecimiento de los requisitos y condiciones exigibles a los extranjeros para su entrada y residencia en España, que no es un derecho fundamental del que aquéllos sean titulares con fundamento en el art. 19 CE ( STC 72/2005, de 4 de abril ). De ahí que la misma Ley Orgánica 4/2000 establezca los requisitos para la entrada en el territorio español (art. 25), así como las causas de prohibición de dicha entrada, que son las 'legalmente establecida[s] o en virtud de Convenios internacionales en los que sea parte España' ( art. 26.1, redactado conforme a la Ley Orgánica 8/2000).

Asimismo, debe señalarse que la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 de noviembre de 2003, relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduraciónha sido incorporada al Derecho interno por la referida LO 2/2009, que reforma el citado artículo. 57. Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre , de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social en cuyo Preámbulo se hace constar, que 'Hasta el momento presente estaban pendientes de incorporación a nuestro ordenamiento jurídico las Directivas que se han aprobado con posterioridad a la última reforma de la Ley 4/2000, de 11 de enero, realizada en diciembre de 2003, siendo estas las siguientes:...b) Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre, de 2003, relativa al Estatuto de los nacionales de terceros países residentesde largaduración(DOUE de 23 de enero de 2004)', cuyo artículo12.1.establece 'Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residentede largaduracióncuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública ' y el punto 3 . 'Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residentede largaduración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes: a) la duraciónde la residencia en el territorio; b) la edad de la persona implicada; c) las consecuencias para él y para los miembros de su familia; d) los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.'.

En esa trasposición efectuada por la LO 2/2009, el artículo57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y de su Integración Social quedo redactado como sigue 'b) Los residentesde largaduración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residentede largaduración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado'.

Por ello, cuando de un extranjero con residencia de larga duración se trata, la expulsión del art. 57.2de un extranjero con condena penal no puede ser automática, por lo que deben valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería.

En efecto, el Tribunal Constitucional reclama la necesidad de examinar, en concreto,ese arraigo familiar así como el vínculo de éste con el principio de proporcionalidad.Es decir, con la trabazón que media entre la medida de expulsión y: -la gravedad, desvalor y penas impuestas por el/ los delito/s cometidos; -el arraigo familiar y de otra naturaleza de la persona sancionada.

Y, así, en la STC, Sala 2ª, 186/2013, de 4 de noviembre , recurso de amparo 2022-2012, ha dicho que: '... Respecto de la invocación que se efectúa del art. 19 CE , este Tribunal ha tenido ocasión de declarar que en varias situaciones resultaba afectado el espacio vital protegido por los derechos reconocidos en el art.

19 CE , aunque acabase resolviendo que no había vulneración de los mismos porque tal restricción estaba justificada por un fin constitucionalmente legítimo y era proporcionada'.

'... Distinto es el caso en que, debido a las circunstancias coyunturales de una persona, un acuerdo del poder público puede condicionarle, incluso de un modo especialmente intenso, a la hora de optar entre las alternativas de decisión que se le presentan'.

'... 7. En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada (...) que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea (...) que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través de recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informarán la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue'.

Este es el criterio seguido en esta Sala en pronunciamiento previos ( Sección 5ª) ha señalado en una sentencia de 18 de julio de 2017, recurso de apelación 328/2017 yde 20 de diciembre de 2017 (ROJ:STSJ CV 9004/2017).

Por último, debe incorporarse, asimismo, el reciente criterio jurisprudencial establecido en la STS, Sala 3ª sección 5 del 11 de junio de 2018 que es reiteración de la ya establecida en la STS 893/2018, de 31 de mayo (RC 1321/2017 ) cuando, afirma que...'como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) ---y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año'---la que señala que debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea 'una pena privativa de libertad superior a un año', esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia de máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.'

QUINTO.- Sentado lo que antecede y aplicando lo expuesto a la presente causa, no accedemos a la revocación de la sentencia, teniendo en consideración los siguientes razonamientos.

Como el propio recurrente expone en el recurso, la Juzgadora a quo incorpora en la sentencia el juicio de ponderación sobre las circunstancias concurrentes que, por otra parte, establece el articulo 57.5 de la LO 4/2000, si bien no se cita expresamente, en concreto, el fundamento de derecho tercero últimos cuatro párrafos establecen: '.. en el presente supuesto no se han aportad elementos de juicio que permitan excluir la concurrencia efectiva de tal amenaza. La parte actora ciñe sus alegaciones respecto a la existencia de una situación de arraigo anterior a los hechos que nos ocupan que determinaron su expulsión, unicamente se aporta un certificado de asistencia curso, petición de residencia nuevamente en España, demandante de empleo. Todo ello demuestra la presencia en el país, no la integración o arraigo en nuestro país, a ello se une la existencia de otras conductas delictivas...'.

Consta acreditado en las actuaciones que el hoy apelante, ciudadano de marruecos, nacido el 14 de septiembre de 1980, si es titular de tarjeta de residencia de larga duración cuando se dicta la resolución el 24 de febrero de 2016 ( de hecho, así se recoge en el citado acto resolutorio), si bien no consta dato alguno que acredite vinculación alguna con nuestro territorio, pues se limita a presentar, copia del resguardo de solicitud de renovación en octubre de dos mil quince, certificado de empadronamiento con fecha de alta en diciembre de dos mil trece, primera hija del informe de vida laboral ( que refleja tres años de alta en la seguridad social), un contrato laboral de mayo de 2011, una nómina de seis días de mes de agosto del año 2012, su inscripción en el Servef y un informe de un curso realizado en el año 2011. Esta ausencia de vinculación familiar, social y laboral con España, teniendo en consideración dicho periodo de residencia y su edad, hace que la condena por sentencia penal firme dictada por el Juzgado de lo penal numero 9 de Valencia impuesta de dos años de prisión por un delito contra la salud sin grave daño a la salud ( cuya pena en abstracto abarca de 1 año a tres de prisión, conforme dispone el artículo 368 del Código penal), pena que motivo su ingreso en prisión, al ser revocada la suspensión inicialmente, junto con la condena por delito de amenazas dictada en el juicio 19/2013 hagan del apelante una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública que nos lleva a confirmar la sentencia impugnada.



SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional , se imponen las costas procesales causadas en esta segunda instancia a la parte apelante.

La cuantía de la mismas se fijan en un importe económico total de 800 €.

Fallo

1.-DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por D. Gabino , representado por el procurador Don Francisco Javier Blasco Mateu y defendido por la letrada Dª María Beatriz Rodríguez Cano contra la sentencia nº 24/2017, de quince de febrero, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 5 de Valencia ha dictado en el proceso 307/2016.

2.-CONFIRMAR esta resolución judicial.

3.-IMPONER las costas procesales causadas en la segunda instancia a la parte apelante. Éstas llegan a una cuantía económica total de 800 €.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana.

Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el magistrado de esta Sala Sra.

Doña LOURDES PEREZ PADILLA que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. La Sra.

letrada de la Administración de Justicia, rubricado.