Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 746/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 3/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0029982
Procedimiento Ordinario 3/2019
Demandante: D./Dña. Jose Pedro
PROCURADOR D./Dña. LEONARDO RUIZ BENITO
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 746/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 2 de Diciembre de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 3/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugnan las
Resoluciones del Consulado General de España en Bogotá de fecha 7/12/18 por las que se desestiman los
recursos de reposición formulados contra las Resoluciones denegatorias de visados de residencia no lucrativa.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por la que la Procuradora Sra. Ruiz Benito, actuando en la representación que de D. Jose Pedro y D. Juan Carlos ostenta, interpuso recurso contencioso- administrativo contra las actuaciones descritas en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 3/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 28/6/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 16/8/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 2/9/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 5/9/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Jose Pedro y D. Juan Carlos recurso contra las Resoluciones del Consulado General de España en Bogotá de fecha 7/12/18 desestimatorias de los recursos de reposición dirigidos contra las Resoluciones denegatorias de visados de residencia no lucrativa.

En disconformidad con las actuaciones objeto de impugnación, se insta la anulación de las mismas y, consiguientemente, la concesión de los visados concernidos. Tras exponer los antecedentes que entienden pertinentes, advierten de la falta de motivación en tanto que éstas no permiten conocer las razones que sustentan la decisión que adoptan, causando indefensión.

En cuanto al fondo, aducen que con la solicitud de visado se satisfacían todos los requisitos legal y reglamentariamente exigidos para su concesión, significando, en particular, la justificación de los medios económicos suficientes para atender sus gastos de manutención y estancia y rechazando la presentación de documentos falsos o la realización de alegaciones inexactas o el que haya mediado mala fe. En particular, se concreta la disposición de saldo en distintas cuentas corrientes de las entidades BBVA y Bancolombia por importe total de 316.000 euros; la titularidad de inmuebles (tres apartamentos en Bogotá y un predio urbano en Cúcuta); participaciones sociales por un equivalente total de 850.000 euros y la obtención de rendimientos derivados del trabajo (en su condición de gerente de la entidad Internet Solutions) y dividendos por importe de 73.000 euros anuales.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que las actuaciones se ajustan a Derecho. Además de rechazar la pretendida falta de motivación de las Resoluciones, expone, ya en cuanto al fondo, el régimen jurídico para la concesión de los visados de residencia temporal no lucrativa (señaladamente, el artículo 48,6 a), en relación con los artículos 46 y 47 RLOEX) y afirma que con la documentación aportada junto con las solicitudes de visados no se acredita de forma suficiente la disposición de medios económicos resaltando la ' imprecisión en la fecha de expedición del documento bancario con que se pretende acreditar' tal extremo (toda vez que la misma habría sido ulteriormente corregida).



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que las actuaciones objeto de impugnación se sustentan: -Las Resoluciones del Consulado General de España en Bogotá de fecha 7/12/18 desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones denegatorias de visados de residencia no lucrativa interesados por los actores, padre e hijo menor de edad.

-Expresan al efecto que ' revisado el expediente y examinadas las alegaciones y documentos presentados en dicho recurso, y considerando que de los mismos no se deducen elementos o circunstancias suficientes para revocar la decisión inicial, se resuelve desestimar el recurso interpuesto, confirmando la resolución denegatoria adoptada'.

-La denegación inicial se sustentaba en que la ' solicitud incurre en el supuesto previsto en el artículo 48.6 b) del R.D. 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 4/2000, de 11 de marzo'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de las Resoluciones impugnadas, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX), dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, cabe apreciar que ninguna indefensión real se ha originado a los recurrentes y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que los mismos realizan se desprende no solo que conocían el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartieran) sino que no se han visto imposibilitados para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En lo que hace al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión jurídica que se suscita se contrae a determinar si concurren en los demandantes los requisitos exigidos por la normativa aplicable en materia de residencia temporal no lucrativa y que viene dada por los artículos 46 a 49 RLOEX.

No controvierte la demandada el que se dé cumplimiento a los requisitos relacionados en el artículo 46 RLOEX sino que la discusión bien parece centrarse en una pretendida ' imprecisión en la fecha de expedición del documento bancario con que se pretende acreditar' tales extremos en la medida en que la misma habría sido ulteriormente corregida.

La normativa que acaba de exponerse atribuye la valoración de los requisitos de capacidad económica a la delegación diplomática competente con carácter exclusivo. Por otra parte y como esta Sala viene reiterando, del artículo 47 RLOEX se desprende que el interesado, a fin de poder obtener un visado como el que nos ocupa, debe cumplir con uno de los dos requisitos recogidos en el mismo, esto es, bien contar con medios económicos suficientes en los términos igualmente definidos en dicha norma (letras a) y b) del apartado 1º), o bien acreditar una fuente periódica de ingresos en la misma forma regulada en tal precepto (apartado 3º).

Las cuantías, establecidas con carácter de mínimas y referidas al momento de solicitud del visado o de renovación de la autorización, aluden ya al ' sostenimiento durante su residencia en España', requiriendo de una cantidad que represente mensualmente en euros el 400% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera), ya al ' sostenimiento de cada uno de los familiares a su cargo durante su residencia en España', demandándose una cantidad que suponga mensualmente en euros el 100% del IPREM (o su equivalente legal en moneda extranjera).

Pues bien, del expediente administrativo se desprende que el Sr. Jose Pedro es titular de cuentas bancarias en las entidades BBVA y Bancolombia con saldos favorables 316.000 euros. Igualmente, acredita la titularidad de participaciones sociales por un equivalente de 850.000 euros así como la obtención de rendimientos derivados del trabajo (como gerente de la entidad Internet Solutions) y dividendos por importe de 73.000 euros anuales.

La demandada no especifica qué requisito no satisfacen los demandantes y por qué no se cumple con las exigencias económicas aludidas, siendo así que incluso se llega a aportar escrito suscrito por el Gerente BBVA Sucursal Parque Baviera de fecha 15/11/18 en el que da cuenta del error material que se indica y que en ningún caso afecta al montante total disponible en cuenta [Documento Nº 5 de la demanda].

Tomando en consideración las cuantías que se establecen con carácter mínimo y las circunstancias a los recurrentes relativas, la única conclusión que cabe alcanzar es que los ahorros mencionados deben reputarse reveladores de una capacidad económica más que suficiente para atender sus gastos durante su periodo de residencia en España. Ello, unido al cumplimiento del resto de los requisitos exigidos por la normativa expuesta para la obtención de los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados, desvirtúa la razón dada por las Resoluciones impugnadas para justificar la denegación de los mismos, máxime cuando no se opone ninguno de los motivos que autorizan su denegación y previstos en el artículo 48 RLOEX, siendo así que tampoco se da cuenta de razones o concretas circunstancias que justifiquen su rechazo.

Se sigue de lo anterior la estimación del presente recurso, habiéndose de reconocer a los recurrentes el derecho a obtener los visados de residencia temporal no lucrativa solicitados y por período de un año cada uno de ellos.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte demandada si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar el recurso interpuesto por la representación de D. Jose Pedro y D. Juan Carlos contra las Resoluciones del Consulado General de España en Bogotá de fecha 7/12/18 [por las que se desestiman los recursos de reposición formulados contra las Resoluciones denegatorias de visados de residencia no lucrativa] y, en consecuencia, las anulamos por resultar contrarias a Derecho, declarando el derecho de los recurrentes a obtener su respectivo visado de residencia temporal no lucrativa por período de un año.

Todo ello con imposición de costas a la demandada si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0003-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0003-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo