Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 746/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 104/2020 de 27 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2018/0022632

Recurso de Apelación 104/2020

Recurrente: D./Dña. Sandra

PROCURADOR D./Dña. MARIA PILAR ARNAIZ GRANDA

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

S E N T E N C I A Nº 746/2020

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dª. Mª del Camino Vázquez Castellanos

Magistradas:

Dª. Francisca Rosas Carrión

D. Miguel Ángel García Alonso

D. Rafael Villafañez Gallego

______________________________________

En la Villa de Madrid, a 27 de octubre de 2020.

VISTOpor la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el recurso de apelación que con el número 104/2020ante la misma pende de resolución y que fue interpuesto por el Letrado don Antonio Carranza Fernández, en nombre y representación de doña Sandra,posteriormente representada por la Procuradora doña María Pilar Arnaiz Granda, contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 430/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por aquella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de agosto de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Ha sido parte apelada la DELEGACIÓN DEL GOBIERNO,representada y asistida por el Abogado del Estado, quien no se ha personado en el presente procedimiento.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 26 de septiembre de 2019, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 430/18, se dictó Sentencia cuyo Fallo, literalmente transcrito, dice así:

'Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Sandra representada por el letrado D. Antonio Carranza Fernández contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 28 de agosto de 2018, dictada en el expediente administrativo nº NUM000, que acuerda decretar la expulsión de Dª. Sandra del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un periodo de 3 años, por infracción del art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería (en adelante LOEx):

Sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada que fue la anterior resolución a las partes, se interpuso por doña Sandra,representada y asistida por el Letrado don Antonio Carranza Fernández, recurso de apelación que, tras ser admitido a trámite se sustanció por sus prescripciones legales ante el Juzgado de que se viene haciendo mención y elevándose las actuaciones a esta Sala.

Se ha opuesto a la apelación la Delegación del Gobierno, representada y asistida por el Abogado del Estado.

TERCERO.-Recibidas que fueron las actuaciones en esta Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se acordó formar el presente rollo de apelación y dar a los autos el trámite previsto en los artículos 81 y siguientes de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa; y se señaló para la votación y fallo del presente recurso de apelación la audiencia del día 21 de octubre de 2020.

Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª. del Camino Vázquez Castellanos, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto del presente recurso de apelación interpuesto por doña Sandra la Sentencia de 26 de septiembre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 27 de los de esta Villa, y en el Procedimiento Abreviado seguido ante el mismo con el número 430/2018, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de 28 de agosto de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años a contar desde la fecha en que se lleve a efecto, , por la comisión de una infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su integración social.

Frente a la citada Sentencia se alza en esta instancia jurisdiccional doña Sandra, nacional de Colombia, solicitando su revocación y la nulidad de la resolución dictada por la Delegación del Gobierno por la que se decretó su expulsión del territorio español.

En apoyo de dicha pretensión y, en esencia, alega que tiene arraigo familiar en España, así como arraigo social; que lleva en España 12 años; que llegó a España con su madre, cuando contaba 16 años de edad, por lo que carece de arraigo familiar y social en su país de origen ya que toda su vida, como persona adulta, se ha desarrollado en España, país en el que vive con su familia más allegada como es su madre y su hermano; que ha disfrutado de permiso legal de residencia en España; que su madre, doña Angelica, tiene nacionalidad española, y su hermano, ?don Juan, tiene residencia legal en España; que llegó a España en el año 2008 y ha cursado estudios de enseñanza secundaria y formación profesional, en la rama de peluquería y estética, en España; que aporta copia del pasaporte, certificado de empadronamiento, solicitud de tarjeta de residencia, fotocopia del documento nacional de identidad de su madre, así como copia de la tarjeta de residencia de su hermano, y copia de su libro de escolaridad; que no concurre ningún dato negativo que avale la expulsión.

La Administración demandada, por su parte, se opone a la estimación de recurso de apelación y solicita la confirmación de la Sentencia por estimar es conforme a derecho; considera que el recurso interpuesto es una la reiteración de lo alegado en la instancia y que la sanción de expulsión resulta procedente al no concurrir en la recurrente ninguna de las excepciones previstas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva 2008/115/CE, del 16 de diciembre de 2008.

SEGUNDO.-La sentencia apelada, en su fundamento de derecho tercero, in fine, realiza las siguientes consideraciones:

'En el presente caso, no consta que el recurrente sea titular de autorización alguna, ni que esté o haya intentado siquiera, regularizar su situación, ni tampoco concurren, interés superior del niño y de la vida familiar. Nada se dice al respecto de un supuesto arraigo familiar, siquiera familiar o social, y a ello, debe añadirse que el recurrente carece de ingresos y/o de medios económicos para cubrir sus necesidades básicas. En definitiva, tales hechos negativos unidos o su permanencia ilegal en territorio nacional y el hecho de que no consta que esté tratando de regularizar su situación en que exista un interés superior diana de protección, permite concluir que la sanción de expulsión es plenamente proporcionada las circunstancias del caso, sin que proceda la minoración solicitada del plazo de prohibición de entrada. Procede por tanto desestimar el presente recurso contencioso-administrativo.'

Si examinamos la resolución administrativa cuestionada en la instancia se observa que dicha resolución expresa que no consta que la interesada hubiera solicitado, o se halla de pendiente de resolver, solicitud alguna de residencia o trabajo en España; y, en cuanto su arraigo familiar o social en España también expresa que no consta arraigo alguno. En el primero de sus antecedentes de hecho refiere la resolución recurrida que se procedió a la identificación el día 14 de marzo de 2018 habiéndose comprobado que la interesada no disponía de documento alguno acreditativo de su situación de estancia o residencia en España.

Habiéndose solicitado justicia cautelar y, concretamente, la suspensión de la ejecución de la resolución de expulsión de 28 de agosto de 2018, mediante auto del 12 de diciembre 2018 se acordó la medida cautelar interesada al apreciarse que la interesada había acreditado indiciariamente datos determinantes del arraigo personal, familiar, y social en nuestro país a la vista de la prueba documental aportada, valorando que la interesada lleva España desde el año 2006, y que reside con su madre, de nacionalidad española, y con su hermano, con permiso de residencia legal en España, añadiéndose que la recurrente tiene domicilio conocido.

Examinados los documentos aportados en vía jurisdiccional por la recurrente se observa que consta un certificado individual de empadronamiento de 20 de septiembre de 2018 del ayuntamiento de Malpica de Bergantiños (A Coruña), que refleja como fecha de inscripción en dicho municipio el día 18 de mayo de 2006.

También ha aportado otro certificado de empadronamiento colectivo de la misma fecha y del mismo ayuntamiento, en el que la apelante consta empadronada con doña Angelica, con don Juan y con don Pelayo, que afirma que son su madre y hermano.

Ha aportado una copia del documento nacional de identidad de doña Angelica, y una copia de su solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea de 1 de julio de 2016; ha aportado una copia del permiso de residencia, como familiar de ciudadano de la Unión, a nombre de don Juan. Ha aportado una copia de su libro de escolaridad referido al año académico 2006/2007.

Con posterioridad a la fecha de interposición de su recurso de apelación la recurrente no ha aportado información alguna en relación con su solicitud de tarjeta de residencia familiar de ciudadano de la Unión Europea de 1 de julio de 2016, por lo que no conocemos si la misma ha sido resuelta.

TERCERO.-En referencia al fondo del asunto procede recordar que la sanción de expulsión ha sido impuesta al apelante al estimar acreditada la situación de estancia irregular en territorio nacional (reconocida expresamente), subsumible en la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que en lo referente a la sanción, el artículo 57.1 del mismo texto legal dispone que ' Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción.'

Razona la sentencia apelada al aplicar la normativa nacional en materia de extranjería debe tenerse en cuenta que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea se ha pronunciado sobre la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, en particular sus artículos 6, apartado 1 y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3, en la sentencia de 23 de abril de 2015, declarando que ' debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en elterritorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí'.

En respuesta a la cuestión relativa a la sanción procedente y su proporcionalidad, la citada Sentencia de 23 de abril de 2015 (apartados 30 a 40), contiene las siguientes consideraciones:

'30 A este respecto, ha de recordarse que el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

31 Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (C 61/11 PPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

32 En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno ( sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Severiano se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, C 430/11 , EU:C:2012:777 , apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y a los procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C 329/11 , EU:C:2011:807 , apartado 39)'.

Debemos traer a colación el principio de primacía del derecho de la Unión. En efecto, tal como se proclamó por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la Sentencia de 9 de marzo de 1978 (asunto C-106/77, Amministrazione delle Finanze dello Stato y SpA Simmenthal):

'Los Jueces nacionales encargados de aplicar, en el marco de su competencia, las disposiciones del Derecho comunitario, están obligados a garantizar la plena eficacia de dichas normas dejando, si procede, inaplicadas, por su propia iniciativa, cualesquiera disposiciones contrarias de la legislación nacional, aunque sean posteriores, sin que estén obligados a solicitar o a esperar la derogación previa de éstas por vía legislativa o mediante otro procedimiento constitucional'.

Por otra parte, en la Sentencia 232/2015, de 5 de noviembre, el Tribunal Constitucional ha reafirmado su doctrina sobre el derecho a un proceso con todas las garantías y, como parte de la misma, el principio de que los jueces y tribunales resuelvan conforme al sistema de fuentes establecido. A este respecto ha declarado el Tribunal Constitucional que ' sí corresponde a este Tribunal velar por el respeto del principio de primacía del Derecho de la Unión cuando, como aquí ocurre según hemos avanzado ya, exista una interpretación auténtica efectuada por el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea. En estos casos, el desconocimiento y preterición de esa norma de Derecho de la Unión, tal y como ha sido interpretada por el Tribunal de Justicia, puede suponer una 'selección irrazonable y arbitraria de una norma aplicable al proceso', lo cual puede dar lugar a una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 145/2012, de 2 de julio , FFJJ 5 y 6)'.

Por ello no cabe imponer una sanción económica como respuesta a la constatación de la situación irregular de un extranjero en España, por cuanto, como señala el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ' una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de lasexcepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno'.

El Tribunal Supremo ha sido confirmado esta interpretación en su Sentencia 980/2018, de 12 de junio (recurso de casación 2958/2017), expresamente citada en la sentencia apelada, cuyo Fundamento Sexto concluye en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. '

La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 2019 dictada en el recurso de casación 1713/2018, en sus fundamentos de derecho quinto, sexto y séptimo, contiene las siguientes consideraciones:

'4º. Por todo lo anterior, la STS de 12 de junio de 2018 concluyó, fijando doctrina, en los siguientes términos:

'Todo lo expuesto lleva a rechazar la interpretación que se propone por la parte recurrente sobre la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 , considerando más acertada y justificada la interpretación llevada a cabo por la Sala en la sentencia recurrida, en cuanto mantiene que lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución'.

SEXTO.- Pues bien, esta interpretación de los preceptos indicados la hemos reiterado en supuestos posteriores de similar contenido:

1. STS 1716/2018, de 4 de diciembre (RC 5819/2017, ECLI:ES:TS:2018:4270 ).

2. STS 1817/2018, 19 de diciembre (RC 4386/2018, ECLI:ES:TS:2018:4386 ).

3. STS 1818/2018, de 19 de diciembre (RC 6533/2017, ECLI:ES:TS:2018:4387 ).

4. STS 38/2019, de 21 de enero (RC 4856/2017, ECLI:ES:TS:2019:250 ).

5. STS 63/2019, de 28 de enero de 2019 (RC 6577/2017, ECLI:ES:TS:2019:213 ).

6. STS 153/2019, de 8 de febrero (RC 4666/2017, ECLI:ES:TS:2019:479 ).

7. STS 734/2019, de 30 de mayo (RC 2674/2018, ECLI:ES:TS:2019:1813 ).

8. STS 758/2019, de 3 de junio (RC 395/2018, ECLI:ES:TS:2019:1811 ).

9. STS 1091/2019, de 17 de julio (RC 3897/2018, ECLI:ES:TS:2019:2715 ).

10. STS 1092/2019, de 17 de julio (RC 4564/2018, ECLI:ES:TS:2019:2713 ).

11. STS 1105/2019, de 18 de julio (RC 4952/2018, ECLI:ES:TS:2019:2709 ).

12. STS 1117/2019, de 18 de julio (RC 3501/2018, ECLI:ES:TS:2019:2712 ).

13. STS 1104/2019, de 18 de julio (RC 4921/2018, ECLI:ES:TS:2019:2711 ).

14. STS 1227/2019, de 24 de septiembre, (RC 2478/2018 ).

15. STS 1226/2019, de 24 de septiembre, (RC 3062/2018 ).

Doctrina que podemos sintetizar en los siguientes términos, en relación con los artículos 53.1º.a), 55.1º.b) y 57.1º, todos ellos de la LOEX:

A) 'Lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución' ( STS 980/2018, de 12 de junio ).

B) 'No es posible optar entre la sanción de multa o expulsión, sino que ha de imponerse preceptivamente la de expulsión. De otra parte, en relación con la segunda de las cuestiones suscitadas en el presente recurso, conforme se razona en la sentencia transcrita anteriormente, debe concluirse que la mencionada doctrina es aplicable incluso a aquellos hechos que acontecieron con anterioridad a la fecha referida y a los procedimientos iniciados con anterioridad a la mencionada fecha de la sentencia' ( SSTS 1716/2018, de 4 de diciembre , así como 1817/2018 y 1818/2018, ambas de 19 de diciembre ).

C) 'Que, en primer lugar y como ya señalamos en la sentencia de 12 de junio de 2018 , la interpretación de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, en atención a los pronunciamientos de la STJUE de 23 de abril de 2015, determina que la sanción aplicable a los extranjeros cuando hayan incurrido en las conductas tipificadas como graves en el apartado a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000 consiste en decretar la expulsión, que, no obstante, podrá no llevarse a efecto cuando concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución. En segundo lugar, que tales supuestos de excepción, incluido el previsto en el art. 6.4 de la Directiva, no operan como criterios de ponderación o proporcionalidad a efectos de aplicar alternativamente y de manera sustitutoria la sanción de multa' ( STS 38/2019, de 21 de enero ).

SÉPTIMO.- Reiterada la anterior doctrina jurisprudencial, en el concreto caso enjuiciado debemos proceder a casar la sentencia impugnada 893/2017, de 22 de diciembre, dictada por la Sala de lo Contencioso administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , al tratarse el recurrente expulsado de un ciudadano natural de Argentina, mayor de edad (nacido el NUM000 de 1995), que carecía de autorización alguna para su estancia en España, siendo, por ello, claro que concurría el supuesto de hecho tipificado como infracción grave en el art. 53.1.a) de la LOEX, por lo que, en aplicación del art. 57.1, procedía su expulsión del territorio nacional, sin que concurran ninguno de los supuestos (al menos en ningún momento quedó acreditado) que faculta, ex art. 5 de la Directiva 2008/15/CE (interés superior del niño, vida familiar y/o estado de salud), a aplicar el principio de no devolución, ni a abstenerse de dictar una decisión de retorno, ex art. 6.5 de la citada Directiva (un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia).

La interpretación de las normas que se acaba de reiterar conduce a la confirmación de la desestimación del recurso contencioso administrativo llevada a cabo por el Juzgado de lo Contencioso administrativo nº 1 de Madrid mediante SJCA 64/2017, de 10 de marzo , por cuanto la interpretación realizada por la Sala de instancia ha de entenderse superada tras la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015, y que tampoco responde a la naturaleza de las excepciones y supuestos de no devolución, que no constituyen elementos de valoración a efectos de determinación alternativa de la sanción de expulsión o multa sino, como ya hemos señalado, excepciones a la efectividad de la medida de expulsión del extranjero en situación irregular, excepciones que han de apreciarse a través del procedimiento correspondiente.

En consecuencia, la estimación del recurso de casación conlleva a la revocación de la sentencia recurrida, dictada en apelación, manteniéndose la sentencia de primera instancia, que confirma la resolución administrativa impugnada.'

CUARTO.- Habrá de valorarse, en consecuencia si concurre alguno de los criterios sentados por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea al interpretar el artículo 5 de la Directiva 2008/115/CE que permita enervar la procedencia de la expulsión, esto es, el interés superior del niño, la vida familiar o el estado de salud del interesado.

En el supuesto de autos, como ha quedado señalado en el primero de los fundamentos de derecho de la presente sentencia, la apelante viene afirmando que en ella concurre una situación de vida familiar en España, así como su desvinculación familiar y social con su país de origen. Dicha afirmación se basa no solamente en el hecho de que convive en España, en el mismo domicilio, con su madre, de nacionalidad española, así como con sus hermanos, uno de los cuales cuenta con permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario, sino también en el hecho de que han cursado diversos estudios de Educación Secundaria Obligatoria en España así como de formación profesional, y que ha solicitado un permiso de residencia, familiar de ciudadano comunitario (cuya resolución desconocemos).

Aun cuando la recurrente podría haber realizado un mayor esfuerzo probatorio tendente a acreditar de una forma más intensa los vínculos que afirma que tiene con España (al menos desde el año 2006, fecha en la cual consta su inscripción en el padrón municipal al que más arriba nos hemos referido) en el sentido de no haberse limitado a aportar escuetamente el certificado de estudios y su empadronamiento en el mismo domicilio que su madre y que su hermano, respecto de los cuales existe una coincidencia de apellidos a tenor de los documentos por ella aportados, estamos en el caso de estimar que su vinculación familiar y social con España no resulta huérfana de toda prueba habida cuenta de que ha sido acreditada la obtención de la nacionalidad española por parte de su madre, con la cual convive, así como la obtención de un permiso de residencia como familiar de ciudadano comunitario por uno de sus hermanos, con el cual también convive. Por otra parte, también ha aportado acreditación de la realización en España de determinados estudios al haber aportado copia del libro de escolaridad que indica que ha cursado en el año 2007/2008, un curso de escolarización en Educación Secundaria Obligatoria. Tales circunstancias permiten concluir que concurre la situación relativa a la vida familiar a la que se refiere la Directiva 2008/115/CE de aplicación que permite excluir la posibilidad de expulsión del territorio nacional, resultando procedente la estimación del recurso de apelación que venimos analizando.

QUINTO.-Finalmente, hemos de hacer referencia a la sentencia de 23 de septiembre de 2022 dictada por esta Sala y Sección en el recurso de apelación 496/2020, en la que abordamos la cuestión relativa a la incidencia que pudiera tener, en el análisis del principio de proporcionalidad, la reciente Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020. En dicha sentencia, en su fundamento de derecho 'Undécimo' hemos realizado las siguientes consideraciones:

'La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (ECLI:EU:C:2020:807), en respuesta a una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, ha declarado que ' La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes'.

(ii) Alcance de la vinculación de los órganos judiciales nacionales a la jurisprudencia del TJUE

La vinculación a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea alcanza a la interpretación del Derecho de la Unión ( art. 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en nuestro Derecho interno, art. 4 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial).

Sin embargo esa vinculación no se extiende a la interpretación del Derecho nacional. Así lo ha declarado reiteradamente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2012 (ECLI:EU:C:2012:699), afirma el Tribunal de Justicia que: ' no corresponde al Tribunal de Justicia, en un procedimiento promovido en virtud del artículo 267 TFUE , pronunciarse sobre la compatibilidad de normas de Derecho interno con el Derecho de la Unión ni interpretar disposiciones legislativas o reglamentarias nacionales' -apartado 17-.

La determinación del marco normativo nacional, en el marco de un procedimiento prejudicial, corresponde exclusivamente al órgano remitente. Así, en la sentencia de 3 de octubre de 2019 (ECLI:EU:C:2019:833) , se afirma por el Tribunal de Justicia: ' según reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia, en el marco del procedimiento previsto en el artículo 267 TFUE , basado en una clara separación de las funciones entre los órganos jurisdiccionales nacionales y el Tribunal de Justicia, este no es competente para interpretar el Derecho nacional y que corresponde en exclusiva al juez nacional comprobar y apreciar los hechos del litigio principal, así como determinar el alcance exacto de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas nacionales (véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de abril de 2010, Bressol y otros, C-73/08, EU:C:2010:181 , apartado 64, y de 21 de junio de 2017, W y otros, C-621/15 , EU:C:2017:484 , apartado 49)' -apartado 48-.

Es más, el Tribunal de Justicia no va a verificar nunca la exactitud del marco normativo nacional fijado por el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial. En tal sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado también con reiteración que: ' las cuestiones sobre la interpretación del Derecho de la Unión planteadas por el juez nacional en el marco fáctico y normativo definido bajo su responsabilidad y cuya exactitud no corresponde verificar al Tribunal de Justicia disfrutan de una presunción de pertinencia'. Por ejemplo, sentencia de 1 de octubre de 2020, ECLI:EU:C:2020:774 -apartado 28-.

(iii) Interpretación del ordenamiento jurídico nacional por parte de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha

Sucede así que la interpretación del Derecho de la Unión que se deriva de la sentencia de 8 de octubre de 2020 está proyectada sobre un determinado Derecho nacional a partir de la interpretación de éste que le ha proporcionado el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial.

En concreto, el órgano judicial remitente de la cuestión prejudicial precisa en su resolución de planteamiento, como señala la sentencia del Tribunal de Justicia de 8 de octubre de 2020 en su apartado 19, que ' la interpretación adoptada por el Tribunal Supremo a que se refiere el apartado 16 de la presente sentencia pasó a ser Ley con la modificación legislativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009'.

Esta premisa va a resultar decisiva para la decisión pues, como hemos visto, a partir de esa información el Tribunal de Justicia de la Unión asume que nuestro Derecho nacional es de una determinada manera (por ejemplo, por referencia al apartado 37 de la sentencia,'cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular').

La primera cuestión, por tanto, consiste en determinar si efectivamente nuestro legislador nacional decidió en 2009 convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

(iv) Alcance de la reforma operada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social

Pues bien, para dar respuesta a esta cuestión debemos comparar cuál fue el alcance de la reforma introducida en 2009 en lo que a la expulsión de extranjeros en situación irregular se refiere.

La redacción introducida en el art. 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, fue la siguiente:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53.1 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse, en atención al principio de proporcionalidad, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo y mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

Y la redacción del art. 57.1 derogada por dicha reforma, que a su vez había sido introducida por la Ley Orgánica 11/2003, de 29 de septiembre, de medidas concretas en materia de seguridad ciudadana, violencia doméstica e integración social de los extranjeros, tenía el siguiente tenor:

'Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c) d) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo'.

Basta una comparación entre ambas normas para comprobar que los cambios se reducen a introducir las dos siguientes expresiones: ' en atención al principio de proporcionalidad'y 'mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'.

La primera expresión resultaba una reiteración de lo que, ya antes de la reforma de 2009 decía el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, al exigir que ' para la graduación de las sanciones, el órgano competente en imponerlas se ajustará a criterios de proporcionalidad, valorando el grado de culpabilidad y, en su caso, el daño producido o el riesgo derivado de la infracción y su trascendencia'.

La segunda expresión, en cuanto a la exigencia de resolución motivada, elevaba a rango legal una exigencia prevista a nivel reglamentario para la resolución de los procedimientos ordinario y preferente de expulsión. En concreto, y respectivamente, arts. 129.2 y 132.1 del Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social. Y en cuanto a que valorara los hechos que configuran la infracción, ello no era sino una consecuencia obligada tanto de la proporcionalidad como de la motivación, interpretadas a la luz del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE). En tal sentido, sentencias del Tribunal Constitucional nº 140/2009, de 15 de junio, FJ 3, y 212/2009, de 26 de noviembre, FJ4.

Podemos decir, en conclusión, que la reforma de 2009 tuvo un alcance innovador muy limitado.

(v) ¿Convirtió la Ley Orgánica 2/2009 en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE?

A la luz de lo expuesto, un primer argumento en contra de la conclusión que alcanza la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha sobre el marco normativo nacional que le planteó al Tribunal de Justicia de la Unión es el siguiente: si el objeto de la reforma de 2009 fue convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, ¿por qué no se incluyó en el tenor literal de la norma ni su principio básico, según el cual la expulsión solo resultaría procedente cuando a la mera estancia ilegal se añadieran datos negativos adicionales, ni estas mismas circunstancias agravantes? No olvidemos, en tal sentido, que estamos en un ámbito sancionador.

Una segunda objeción es que, si ese era uno de los objetivos de la reforma de 2009, el Preámbulo de la norma no lo llegara a afirmar así, a pesar de la evidente trascendencia de un cambio de tal entidad.

Sucede, además, que el Preámbulo sí contiene una declaración expresa de las causas que justifican la reforma y entre ellas no figura convertir en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

Leemos así en el Preámbulo, apartado III, que:

'Así pues, tres son las causas que justifican la reforma que se propone de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, en su redacción actual:

a) La necesidad de incorporar a dicha Ley Orgánica la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, dando para ello una nueva redacción acorde con la Constitución, a los artículos de la misma que se han declarado inconstitucionales.

b) La necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento jurídico, a través de la indicada Ley Orgánica, las Directivas europeas sobre inmigración que están pendientes de transposición o que no se han transpuesto plenamente.

c) La necesidad de adaptar la referida Ley Orgánica a la nueva realidad migratoria en España, que presenta unas características y plantea unos retos diferentes de los que existían cuando se aprobó la última reforma de la ley'.

Y en lo que se refiere específicamente al ámbito sancionador, el apartado VII declara:

'En el Título III, con el objetivo de reforzar la lucha contra la inmigración irregular se prevén nuevas infracciones para evitar actuaciones fraudulentas, tales como los matrimonios de conveniencia, la promoción de la inmigración irregular por medios indirectos o el falseamiento de los datos para el empadronamiento. Con la misma finalidad se propone el aumento de las sanciones económicas para todas las infracciones. Asimismo, se introducen determinadas modificaciones con el fin de dotar de mayor eficacia y más garantías, a las medidas de suspensión y devolución; también se contempla la ampliación del plazo de internamiento que pasaría a los 60 días desde los 40 que se aplican actualmente, así como se mejora la seguridad jurídica de los afectados, por estas medidas con la concesión de un plazo de cumplimiento voluntario de la orden de expulsión.'.

Por último, una tercera objeción es que el propio Tribunal Supremo ha considerado que, tras la reforma de 2009, su jurisprudencia tradicional seguía siendo jurisprudencia y no Ley.

No podemos olvidar que la jurisprudencia del Tribunal Supremo a que estamos aludiendo tuvo su origen antes de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Con posterioridad a esta, en la primea ocasión que el Tribunal Supremo tuvo de pronunciarse al respecto, vino a expresar sus dudas sobre la subsistencia de esa jurisprudencia. Así, en su sentencia de 12 de marzo de 2013 (Sec. 3ª, recurso nº 343/2011, ponente D. Manuel Campos Sánchez-Bordona, Roj STS 988/2013, FJ 7), el Tribunal Supremo vino a declarar: 'Jurisprudencia del Tribunal de Justicia que, por lo demás, posiblemente obligará a modular la interpretación hasta ahora efectuada, y la aplicación de las normas legales que permiten en ciertos supuestos ' elegir' entre la expulsión y la multa de los extranjeros en situación irregular'.

Más explícita aún resulta, entre otras muchas que se han pronunciado en el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2019 (Sec. 5ª, recurso nº 1447/2019, ponente D. Rafael Fernández Valverde, Roj STS3416/2019, FJ 5) cuando afirma:

'Por otra parte, en cuanto a la aplicación de la norma y el derecho de defensa, desde el expediente administrativo se conocen por la recurrente los hechos imputados, su valoración y la sanción impuesta, siendo la propia parte la que cuestiona la aplicación e interpretación de la norma ante el órgano jurisdiccional, invocando una jurisprudencia sobre la materia (proporcionalidad y motivación de la aplicación de la sanción de expulsión frente a la pecuniaria) no tenida en cuenta en la resolución impugnada, centrando así el debate en la aplicación al caso de dicha jurisprudencia, que es precisamente lo que resuelven, tanto la sentencia inicial del Juzgado como la de apelación de la Sala, señalando que la aplicación de esta jurisprudencia ha de matizarse a la vista de la STJUE de 23 de abril de 2015, que vincula al juez nacional, como hemos indicado antes, y que ya se había producido antes de los hechos enjuiciados y de la impugnación de la resolución administrativa ante la jurisdicción contencioso-administrativa y, por lo tanto, era de posible valoración en el ejercicio del derecho de defensa por la parte, cuya omisión o inadvertencia no es imputable al órgano jurisdiccional ni se debe a una situación de indefensión'.

En definitiva, ni la reforma legal de 2009 incorporó explícitamente la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo, ni su Preámbulo justificó la reforma en tal sentido, ni el Tribunal Supremo lo ha entendido tampoco así.

En estas condiciones, resulta muy difícil compartir la conclusión de que los cambios introducidos en la reforma de 2009, a que nos hemos referido anteriormente, convirtieran en Ley la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

(vi) Conclusión acerca de la aplicación de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020 al Derecho interno español

Lo anterior nos lleva, a su vez, a concluir que la respuesta del Tribunal de Justicia se proyecta sobre un Derecho nacional que no tiene las características del nuestro.

En nuestro Derecho nacional no sucede que ' la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular', entendiendo por 'normativa nacional' Ley.

En nuestro Derecho nacional ello resultaba solo en virtud de la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE.

No puede aceptarse como conclusión valida, en cambio, que se modifique nuestro sistema de fuentes y que, vía planteamiento de una cuestión prejudicial, lo que era jurisprudencia pase a convertirse en Ley.

Ello sería suficiente para seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

(vii) Principio de interpretación conforme

La conclusión anterior, acerca de que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE siguió siendo jurisprudencia tras la reforma de 2009 y no se convirtió en Ley, tiene otra consecuencia trascendente en relación con el principio de interpretación conforme.

A estos efectos, como recuerda el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de octubre de 2020, ' al aplicar el Derecho interno, y dentro de los límites que establecen los principios generales del Derecho, los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que esta persigue (sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C- 429/18 , EU:C:2020:219 , apartado 121)' -apartado 33- y 'si la normativa nacional que es de aplicación a MO en el litigio principal establece que, a los efectos de dicha normativa, la expulsión de los nacionales de terceros países que se encuentren en territorio español solo puede ordenarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, y esa misma normativa no puede interpretarse de conformidad con la Directiva 2008/115, extremo que corresponde comprobar al órgano jurisdiccional remitente...' -apartado 36-, .

(viii) Alcance de la prohibición de interpretación contra legemdel Derecho nacional derivada del principio de interpretación conforme: diferencias entre Ley y jurisprudencia

El principio de interpretación conforme que ha elaborado la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión tiene un límite infranqueable en la Ley pero, en cambio, no lo tiene en la jurisprudencia.

Así lo ha venido a declarar el Tribunal de Justicia en su sentencia de 8 de noviembre de 2016 (ECLI:EU:C:2016:835) en los siguientes términos:

'66 La obligación de interpretación conforme cesa también cuando el Derecho nacional no puede ser objeto de una aplicación que lleve a un resultado compatible con el que pretende alcanzar la decisión marco. En otros términos, el principio de interpretación conforme no puede servir de base para una interpretación contra legem del Derecho nacional. No obstante, dicho principio requiere que el órgano jurisdiccional nacional tome en consideración, en su caso, todo el Derecho nacional para apreciar en qué medida puede éste ser objeto de una aplicación que no lleve a un resultado contrario al perseguido por la decisión marco (véanse las sentencias de 16 de junio de 2005, Pupino, C-105/03, EU:C:2005:386 , apartado 47, y de 5 de septiembre de 2012, Lopes Da Silva Jorge, C- 42/11 , EU:C:2012:517 , apartados 55 y 56).

67 En este contexto, debe precisarse que la exigencia de interpretación conforme incluye la obligación de los órganos jurisdiccionales nacionales, incluidos los competentes en última instancia, de modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco (véanse, por analogía, las sentencias de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14, EU:C:2016:278 , apartado 33 y de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 35).

...

69 Por tanto, el órgano jurisdiccional remitente no puede, en el litigio principal, considerar válidamente que se encuentra imposibilitado para interpretar la norma nacional de que se trata de conformidad con el Derecho de la Unión, por el mero hecho de que dicha norma ha sido interpretada por el Varhoven kasatsionen sad ( Tribunal Supremo de Casación) en un sentido que no es compatible con ese Derecho (véase, en este sentido, la sentencia de 19 de abril de 2016 , DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartado 34).

...

71 Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a la tercera cuestión prejudicial que el Derecho de la Unión debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional nacional está obligado a tomar en consideración todas las normas del Derecho nacional e interpretarlas, en la medida de lo posible, de conformidad con la Decisión Marco 2008/909, con el fin de alcanzar el resultado perseguido por ésta, dejando inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'.

En el mismo sentido cabe citar, entre otras, las sentencias del Tribunal de Justicia de 4 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:148) -apartado 63-, de 5 de marzo de 2020 (ECLI:EU:C:2020:167) -apartado 44- y de 16 de julio de 2020 (ECLI: EU:C:2020:581) -apartado 30-.

Como dato importante a tener en consideración merece destacarse que, para el Tribunal de Justicia de la Unión, ello es así aunque resulte un perjuicio para el interesado. Por ejemplo, en la sentencia de 8 de noviembre de 2016 dejar inaplicada la jurisprudencia nacional incompatible con el Derecho de la Unión suponía que al interesado no se le reconociera un período de redención de penas por el trabajo que sí se le hubiera reconocido en caso contrario (apartado 24: 'A la vista del criterio adoptado en la sentencia interpretativa, el órgano jurisdiccional remitente se pregunta si, para determinar la duración de la pena pendiente de cumplir por el Sr. Ognyanov, debe tomar en consideración el período durante el cual éste trabajó en una prisión danesa. De ser así, el interesado podría beneficiarse de una reducción de la pena de dos años, seis meses y veinticuatro días, en lugar de un año, ocho meses y veinte días, lo que le permitiría ser puesto en libertad antes. Este órgano jurisdiccional añade que la Decisión Marco 2008/909 no prevé tal redención de penas').

Pues bien, la consecuencia trascendente a que nos referíamos antes es la siguiente:

Si se asume que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE se convirtió en Ley en 2009, como sostiene la Sala de Castilla-La Mancha, es razonable sostener que no cabe interpretar nuestro Derecho interno de conformidad con el Derecho de la Unión pues se incurriría en una interpretación contra legem.

Si, en cambio, se entiende que siguió siendo jurisprudencia, no solo cabría tal posibilidad sino que todos los órganos jurisdiccionales estaríamos obligados a ' (dejar) inaplicada, en caso de necesidad, de oficio, la interpretación adoptada por el órgano jurisdiccional nacional competente en última instancia, cuando dicha interpretación no sea compatible con el Derecho de la Unión'y, además, a ' modificar, en caso necesario, su jurisprudencia reiterada si ésta se basa en una interpretación del Derecho nacional incompatible con los objetivos de una decisión marco', alcanzado esta última obligación incluso a los competentes en última instancia.

Esta última es la posición que mantenemos como lógica consecuencia de lo razonado hasta aquí.

(ix) Conclusión acerca de la interpretación conforme del Derecho nacional en relación a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE

Sobre la incompatibilidad de la jurisprudencia tradicional del Tribunal Supremo con el Derecho de la Unión poco hemos de decir una vez que el propio Tribunal Supremo ha venido a reconocerlo así y a matizar dicha jurisprudencia en el sentido expresado a partir de la sentencia de 12 de junio de 2018.

A la luz de lo expuesto, debe concluirse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo anterior a la Directiva 2008/115/CE, en cuanto incompatible con el Derecho de la Unión, debe ser inaplicada de oficio.

Por último, pero no menos importante, debe tenerse en cuenta que, en nuestro Derecho interno, nunca se ha expulsado a los extranjeros en situación irregular y sin datos negativos adicionales aplicando directamente la Directiva 2008/115/CE. Siempre se ha aplicado dicha consecuencia como consecuencia de lo previsto en nuestra legislación interna: art. 57.1 Ley Orgánica 4/2000. La posibilidad de sancionar con multa tales situaciones de estancia irregular ha sido fruto de una interpretación jurisprudencial de dicho precepto legal que fue elaborada por el Tribunal Supremo antes de la Directiva 2008/115/CE. Y que, una vez publicada esta y transpuesta a nuestro Derecho interno, precisamente por la Ley Orgánica 2/2009, ha sido matizada por el Tribunal Supremo en el sentido expresado a partir de su sentencia de 12 de junio de 2018.

Por tanto, también desde la perspectiva de la interpretación conforme, debemos seguir manteniendo la interpretación de las normas legales que se ha venido declarando por el Tribunal Supremo desde la sentencia de 12 de junio de 2018.

En todo caso, a mayor abundamiento, si el obstáculo relativo a la prohibición de interpretacióncontra legemse advierte en el hecho de que la Ley nacional sigue contemplando la opción de la multa, entendemos que la interpretación conforme podría compatibilizar nuestro Derecho interno con la Directiva 2008/115/CE asignando dicha sanción a los supuestos de excepción de los arts. 5 y 6 de la Directiva y reservando la expulsión para todos los supuestos de estancia irregular en España en que dichas excepciones no concurran.'

SEXTO.-El art. 139, apartados 2º y 4º de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, establece lo siguiente:

'2. En los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición'.

En el presente caso, no ha lugar a imponer las costas causadas al advertir la Sala la existencia de serias dudas de derecho derivadas de la recepción de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión de 8 de octubre de 2020.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española;

Fallo

Que debemos estimar el recurso de apelación número 104/2020interpuesto por doña Sandra, representada por la Procuradora doña María Pilar Arnaiz Granda,contra la Sentencia de 26 de septiembre de 2019, que se revoca; y estimamos el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto contra la resolución de 28 de agosto de 2018, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional, con la consiguiente prohibición de entrada en España por un período de tres años, que se anula; sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982- 0000-85-0104-20 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92- 0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0104-20 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.