Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 747/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 16/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2018/0030066
Procedimiento Ordinario 16/2019
Demandante: D./Dña. Sebastián
PROCURADOR D./Dña. MARIA PAULA CARRILLO SANCHEZ
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 747/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En Madrid, a 2 de Diciembre de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 16/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución
del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 10/10/18 por la que
se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 6/8/18 denegatoria de visado
para familiar de ciudadano de la Unión Europea.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 3/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Carrillo Sánchez, actuando en la representación que de D. Sebastián ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 16/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, presentado con fecha 24/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 17/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 21/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- No habiéndose solicitado el recibimiento del procedimiento a prueba ni trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución.



SEXTO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Sebastián recurso contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 10/10/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido contra la Resolución de fecha 6/8/18 denegatoria de visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la misma y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer los antecedentes que considera relevantes, esgrime de entrada la falta de motivación de la Resolución, con imposibilidad de efectuar una ' correcta impugnación' de la misma y la consiguiente infracción del artículo 27,5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).

En cuanto al fondo del asunto, considera justificados los requisitos previstos en el artículo 2 d) del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE). Ello habida cuenta que desde el año 2017 la reagrupante habría venido realizando ingresos ' casi a diario' a su padre, siendo así que de la investigación realizada por la delegación diplomática se desprendería precisamente que tras el fallecimiento de la esposa del reagrupado, éste depende económicamente de su hija al encontrarse jubilado y no contar más que con la renta que le produce una ' pequeña tierra' de la que es titular. Aporta en tal sentido tanto declaración jurada del regidor de la localidad en la que reside (de la que se desprendería que carece el recurrente de bienes raíces y de todo tipo de rentas o prestaciones públicas) como una cartilla emitida por el Departamento de alimentos, suministros civiles y consumidores del Gobierno de Punyab (distrito de Fatidkot) por la que obtendría productos racionados.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN se opone interesando la desestimación del recurso por entender que las actuaciones impugnadas se ajustan plenamente a Derecho. Con cita de la normativa y doctrina legal que entiende de aplicación, rechaza, de una parte, la falta de motivación de la actuación recurrida al destacar que, al margen de las discrepancias puestas de manifiesto con tal decisión, ha tenido la parte actora ' perfecto conocimiento de las razones' por las que ha sido adoptada.

De otra, singulariza que tanto a la vista del Informe de investigación obrante en el expediente como de las remesas remitidas al reagrupado [Documento Nº 13] se desprende que el demandante no depende económicamente ni de su hija ni de su yerno, residentes en España.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 10/10/18 desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 6/8/18 denegatoria del visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea instado por el recurrente en fecha 4/4/18 respecto de su hija Petra , de nacionalidad española.

-Expresaba la actuación denegatoria que ' tras la investigación voluntaria de carácter legal a la que se ha sometido el expediente y el examen de la documentación aportada al mismo, no queda demostrado que el solicitante dependa económicamente del reagrupante'.

-Con ocasión del recurso de reposición se precisó que ' las alegaciones y documentación presentada no desvirtúan el sentido de las resoluciones anteriores'.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, la primera cuestión que debe abordarse es la relativa a la invocada falta de motivación para lo que ha de estarse a los razonamientos de la demandada que han sido transcritos.

Cabe recordar que el artículo 20,2 LOEX dispone que en los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería se respetará en todo caso ' las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones'. A este respecto, indica el artículo 27,6 LOEX que ' la denegación de visado deberá ser motivada cuando se trate de visados de residencia para reagrupación familiar o para el trabajo por cuenta ajena, así como en el caso de visados de estancia o de tránsito'.

Sobre tal base normativa y por mor del deber de motivación que el artículo 35 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (LPACAP) también prevé, la Administración viene obligada a aportar una explicación suficiente sobre las razones de la decisión adoptada y que ésta resulte asequible al destinatario de la misma, poniendo de manifiesto los motivos, concretos y precisos aunque no exhaustivos, de la resolución administrativa. Este conocimiento constituye la premisa esencial para que el receptor del acto administrativo pueda impugnar el mismo ante los órganos jurisdiccionales, y éstos, a su vez, puedan cumplir la función que constitucionalmente tienen encomendada de control de la actividad administrativa y del sometimiento de ésta a los fines que la justifican conforme al artículo 106,1 de la Constitución.

El cumplimiento de esta elemental exigencia de la motivación de los actos, con sucinta referencia a los hechos y fundamentos en que se basa, se salvaguarda atribuyendo, en caso de incumplimiento, la consecuencia de la anulabilidad del acto administrativo inmotivado prevista en el artículo 48,2 LPACAP. Ahora bien, esta ausencia de motivación puede ser ya un vicio invalidante, ya una mera irregularidad en el caso de que no se haya producido ese desconocimiento de los motivos y razones en que se funda la decisión administrativa. Así las cosas, ha de acudirse a un criterio material en orden a determinar si efectivamente se ha cumplido o no la finalidad que exige la motivación de los actos, es decir, si el destinatario ha llegado a conocer las razones de la decisión adoptada por la Administración, evaluando si se le ha situado, o no, en una zona de indefensión, por limitación de su derecho de defensa.

Proyectando cuanto antecede al supuesto que nos ocupa, puede apreciarse que ninguna indefensión real se ha originado a la parte recurrente y, por tanto, el motivo de impugnación debe ser rechazado. Del propio relato que el actor realiza se desprende no solo que conocía el por qué de la decisión administrativa adoptada (cuestión distinta es que no la compartiera) sino que no se ha visto imposibilitado para ejercer los medios legales en defensa de sus intereses.



CUARTO.- En cuanto al fondo del asunto, bien puede colegirse que la cuestión controvertida en la presente litis consiste en determinar si concurren o no los requisitos exigidos por el artículo 2 d) RELCRUE para el otorgamiento de los pretendidos visados de familiar de comunitario [en la redacción dada por la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 1 de junio de 2010 (rec. 114/2007)].

El punto de partida ha de venir dado por el criterio sentado por el Tribunal Supremo al declarar que la reagrupación por españoles de sus familiares no comunitarios y, por ende, el otorgamiento de visados de familiar de comunitario a éstos, se rige por el citado RELCRUE, norma que transpone a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)].

En esa jurisprudencia se ha declarado también que la posibilidad de reagrupación debe ser aplicada con criterios menos restrictivos cuando el reagrupante es un ciudadano de la Unión europea que cuando se trata simplemente de un residente legal nacional de un tercer país (aunque en ningún caso con carácter incondicionado).

Por lo que respecta al régimen jurídico aplicable al caso que nos ocupa, la citada Directiva 2004/38/CE permite la entrada en los Estados miembros a todo ciudadano de la Unión y a los miembros de su familia que no sean nacionales de un Estado miembro que estén en posesión de un pasaporte válido y obtengan un visado de entrada de conformidad con el Reglamento (CE) nº 539/2001 del Consejo, de 15 de marzo de 2001. La Directiva considera miembro de la familia, en su artículo 2 y en lo que ahora interesa, a ' los ascendientes directos a cargo y los del conyuge o de la pareja definida en la letra b )'.

Por su parte, el artículo 2 RELCRUE dispone que ' el presente Real Decreto se aplica también, cualquiera que sea su nacionalidad, y en los términos previstos por éste, a los familiares de ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, cuando le acompañen o se reúnan con él, que a continuación se relacionan: [...] d) A sus ascendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada que vivan a su cargo, siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja'. Estos ciudadanos, según el artículo 3,1 RELCRUE, tienen derecho a entrar, salir, circular y residir libremente en territorio español, previo el cumplimiento de las formalidades previstas por dicho Real Decreto que, en lo que concierne a este caso, comporta la necesidad de visado de entrada para los familiares no comunitarios.

En relación con tal cuestión, la Sentencia de la Sala Tercera (Sección 5ª) de 18 de julio de 2017 (rec. 298/2016) declara que ' a partir de la sentencia de 6 de junio de 2010 , dados los términos en los que ha quedado redactado el art. 2 (y anulada la Adicional Vigésima del Reglamento de Extranjería ), el Real Decreto 240/07 -con independencia y al margen de la Directiva-, en cuanto disposición de Derecho interno, es también aplicable a la reagrupación de familiares extranjeros (cualquiera que sea su nacionalidad) de españoles, hayan -o no- hecho uso de su derecho a la libre circulación y residencia por el Espacio Común Europeo, y, concretamente, su art. 7.

Al español, es cierto, no se le podrá limitar -salvo en los casos legalmente previstos- su derecho fundamental a circular y residir libremente en el territorio español ( art. 19 CE ), pero esto no obsta para que cuando pretenda reagrupar a familiares extranjeros quede sometido a requisitos o condiciones, en este caso, los mismos que al resto de los ciudadanos europeos [...] Por último, las limitaciones a la reagrupación familiar de extranjeros por españoles residentes en España (como las impuestas en la legislación de Extranjería a la reagrupación de familiares por extranjeros residentes legalmente en España) no afectan negativamente al derecho fundamental a la intimidad familiar, reconocido en el art. 18.1 CE , habiendo declarado la STC nº 186/2013, en sintonía con la nº 236/2007, que nuestra Constitución no reconoce un 'derecho a la vida familiar' en los mismos términos en que la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha interpretado el art. 8.1 CEDH , y menos aún un derecho fundamental a la reagrupación familiar, pues ninguno de dichos derechos forma parte del contenido del derecho a la intimidad familiar garantizado por el art. 18.1 CE ' [F.D. 3º].

Consiguientemente, la obtención del visado con fines a la reagrupación exige, en el caso que nos atañe, determinar cuándo el ascendiente se encuentra ' a cargo' del familiar reagrupante. Para ello hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esta interpretación se recoge en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 (C-1/2005) -más allá de que se exponga en relación con el requisito de encontrarse a cargo que se contenía en la derogada Directiva 73/148/CEE, del Consejo, de 21 de mayo de 1973- y de la que cabe extraer las siguientes conclusiones: -La calidad de miembro de la familia ' a cargo' resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia.

-Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario.

-Aunque la prueba de tal circunstancia puede efectuarse por cualquier medio adecuado, el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.

Esta doctrina comunitaria ha sido objeto de aplicación por el Tribunal Supremo en diversas Sentencias [por todas, Sentencia (Sección 3ª) de 8 de mayo de 2017 (rec. 1712/2016)] y se ha visto completada con las afirmaciones de que el establecimiento de un condicionante como el referido de estar o vivir a cargo no vulnera en sí mismo el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (en relación con el derecho al respeto a la vida privada y familiar) y que solo si el contenido material que se quiera dar al mismo impide dicho derecho se podrá afirmar que la denegación vulneró su derecho al respeto de su vida familiar [en tal sentido y entre otras, Sentencia (Sección 3ª) de 11 de octubre de 2016 (rec. 1777/2016)].

Precisamente en esta última Sentencia también ha remarcado la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo el que si bien las transferencias periódicas de dinero por parte del reagrupante puede ser un elemento que sirva para acreditar esa dependencia económica del solicitante del visado, no puede considerarse que el envío de dinero constituya por sí misma prueba suficiente de tal circunstancia, calificándolo como un ' dato escueto y simple' que no puede ser por sí solo demostrativo de que el solicitante del visado vive a cargo en el sentido de que la subsistencia de aquél dependa de éste. Concluye esta doctrina que una aseveración de tal naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones y no necesariamente a la mera subsistencia.

Sobre la base anterior, debe afirmarse que para determinar si el ascendiente de un ciudadano comunitario está a cargo de éste el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no está en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. Todo ello teniendo en cuenta que la necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dicho ascendiente en el momento en que solicita establecerse con el ciudadano comunitario. La apreciación de dicha dependencia económica del solicitante del visado respecto del ciudadano comunitario, en supuestos como el presente, no se obtiene simplemente con la acreditación de los envíos de dinero por parte del segundo al primero durante determinado periodo de tiempo anterior a la solicitud de visado, sino que se ha de acreditar también que la persona a reagrupar carece de cualquier ingreso o que éstos son muy escasos, de forma que para que la misma pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte de quien reagrupa. Para todo ello, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar de la reagrupada [en este sentido se ha pronunciado reiteradamente esta Sala y Sección en, entre otras, Sentencia de 29 de julio de 2016 (rec. 810/2015)].

La proyección de cuanto antecede al presente supuesto hace preciso valorar, a partir de los datos que se suministran por el propio solicitante del visado y se derivan del expediente administrativo, si se ha venido encontrando a cargo de su hija de nacionalidad española y que actúa como reagrupante. La denegación se funda en el Informe de investigación [Documento Nº 11 e.a.]. En éste se refleja que el reagrupante, ya jubilado y que dispondría de aproximadamente 1.200 euros anuales (95.000 NR) por el arrendamiento de sus tierras agrícolas, tiene dos hijos. Ambos viven en España si bien la que estaría en condiciones de reagruparlo es la hija, casada, residente en Montmeló (Barcelona) y que trabaja con su esposo en un restaurante percibiendo en torno a 1.700 euros mensuales. No se controvierten las remesas y sus cuantías. A tal efecto, constan en el expediente envíos dinerarios desde Agosto de 2017 a Marzo de 2018 con envíos medios de entre 95 y 100 euros. Igualmente, obra certificado de Western Union con envíos desde Enero de 2016 a Agosto de 2018 con cantidades variables.

Sin embargo, más allá de lo anterior, es lo cierto que, en contra de lo que postula la parte actora, no se acreditan documentalmente las concretas circunstancias económicas y sociales del recurrente. Las aseveraciones que se contienen en el Informe de investigación no vienen refrendadas con justificación documental sino que operan sobre la base de supuestos testimonios ofrecidos por el solicitante, vecinos o del miembro del Consejo de la aldea en la que reside. No se acredita la ausencia de todo tipo de pensión o prestación pública como tampoco el que no sea titular de más bienes que las tierras agrícolas que refiere (a tal fin, no puede tenerse por medio probatorio suficiente la declaración jurada a la que se ha hecho mención).

Consiguientemente, tomando en consideración la doctrina legal expuesta, no puede en modo alguno convenirse el que haya quedado acreditada la imposibilidad del solicitante de subvenir a sus necesidades básicas sin la ayuda de la reagrupante y, por tanto, no cabe considerar que se haya venido encontrando a cargo de ésta última. Aun admitiendo la existencia de los envíos de dinero efectuados, adolece la demanda de información decisiva (justificada, además, documentalmente en forma) que deviene indispensable conocer para verificar la concurrencia de los requisitos precisos para la obtención del visado solicitado conforme al régimen legal expresado.

Se sigue de lo anterior la íntegra desestimación del recurso.



QUINTO.- El artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa (LJCA) establece que ' en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'. Y el apartado 4º del mismo precepto indica que ' la imposición de las costas podrá ser a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima'. En atención tanto al sentido del Fallo como a la entidad y complejidad del asunto y, por ende, la actuación profesional desarrollada en esta instancia, se entiende procedente imponer las costas a la parte actora si bien limitando la cantidad que en concepto de honorarios de Abogado y derechos de Procurador ha de satisfacer a la parte contraria hasta una cifra máxima total de 300 euros más la cantidad que en concepto de IVA corresponda a la cuantía reclamada.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso interpuesto por la representación de D. Sebastián contra la Resolución del Encargado de Asuntos Consulares de la Embajada de España en Nueva Delhi de fecha 10/10/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado contra la Resolución de fecha 6/8/18 denegatoria de visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea] y, en consecuencia, confirmamos dichas actuaciones.

Todo ello con imposición de costas a la actora si bien con la limitación expuesta en el Fundamento de Derecho 5º de la presente resolución.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0016-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0016-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo