Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 748/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 570/2015 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.C.V.
Sala Contencioso Administrativo
Sección Quinta
Asunto nº 'AP-570/2015'
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD
VALENCIANA
SALA DE LO CONTENCIOSO- ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
En la Ciudad de Valencia, once de julio de dos mil diecisiete.
VISTO por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de
Justicia de la Comunidad Valenciana, EN GRADO DE APELACION, compuesta por:
Presidente :
Ilmo. Sr. D. Fernando Nieto Martín.
Magistrados Ilmos. Srs:
D. José Bellmont Mora.
Dña. Rosario Vidal Más.
D. Edilberto Narbón Lainez.
Dña. Begoña García Meléndez
SENTENCIA NUM: 748 /2017
En el recurso de apelación núm. AP- 570/2015, interpuesto como parte apelante por D. Celestino ,
representado por el Procurador Dña. ROCÍO CALATAYUD BARONA y defendida por el Letrado D. VICENTE
GINER CALATAYU contra ' Sentencia nº 187/2015, de 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de
lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia , que desestima recurso frente a resolución del Pleno del
Ayuntamiento de Burjasot de 16 de julio de 2010, que desestimaba recurso de reposición en relación con
expediente de extinción de la concesión administrativa para el uso privativo del suelo y subsuelo de la vía
pública de la Plaza San Juan de la Ribera nº 1 para estación de servicio de tercera categoría por extinción
de plazo de la concesión otorgada el 24.11.1960; asimismo, frente al acuerdo de 29 de noviembre de 2010,
que determina el importe de la garantía a depositar en relación con la suspensión provisional de la ejecución
del acuerdo en 92.615,12 €'.
Habiendo sido parte en autos como parte apelada AYUNTAMIENTO DE BURJASOT, representada por
el Procurador D. JORGE DOMENECH PLO y defendida por el Letrado D. AURELIO ARMIÑANA GRAU y
Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Edilberto Narbón Lainez.

Antecedentes

PRIMERO . - Dictada resolución que se ha reseñado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, la parte que se consideró perjudicó perjudicada por la resolución interpuso el correspondiente recurso de apelación Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó al demandante para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se dicte sentencia declarando no ajustada a derecho la resolución recurrida.



SEGUNDO. - La representación de la parte apelada contestó el recurso, mediante escrito en el que solicitó se dictara sentencia por la que se confirmase la resolución recurrida.



TERCERO. - No Habiéndose recibido el recurso a prueba, quedó el rollo de apelación pendiente para votación y fallo.



CUARTO. - Se señaló la votación para el día dos de mayo de dos mil diecisiete.



QUINTO. - En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En el presente proceso la parte apelante D. Celestino interpone recurso contra ' Sentencia nº 187/2015, de 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia , que desestima recurso frente a resolución del Pleno del Ayuntamiento de Burjasot de 16 de julio de 2010, que desestimaba recurso de reposición en relación con expediente de extinción de la concesión administrativa para el uso privativo del suelo y subsuelo de la vía pública de la Plaza San Juan de la Ribera nº 1 para estación de servicio de tercera categoría por extinción de plazo de la concesión otorgada el 24.11.1960; asimismo, frente al acuerdo de 29 de noviembre de 2010, que determina el importe de la garantía a depositar en relación con la suspensión provisional de la ejecución del acuerdo en 92.615,12 €'.



SEGUNDO . - Para la resolución del caso examinado debemos partir de los siguientes puntos de hecho: 1. El Delegado del Gobierno en CAMPSA, el 24 de noviembre de 1960, otorga a D. Teodoro concesión para la construcción y posterior explotación de la actividad de gasolinera.

2. Según el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Burjasot de 26 de marzo de 1984, que recoge el de la Comisión Municipal Permanente de 16 de octubre de 1960, D. Teodoro , con fecha 10 de octubre de 1960 solicitó concesión de ocupación de dominio público para la construcción de una estación de servicio (tercera categoría) en Plaza San Juan de la Ribera de Burjasot. Al tratarse de una actividad calificada como peligrosa necesitó la calificación de la Comisión Provincial de Actividades Calificada, la dio favorable el 11 de diciembre de 1964 con las correspondientes medidas correctoras.

3. En el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Burjasot de 26 de marzo de 1984 se autoriza el traspaso de la concesión a favor de la viuda Dña. Gabriela , en dicho acuerdo se ponía de manifiesto que la concesión de 24 de noviembre de 1960 se había otorgado por 50 años y expiraba el 24.11.2010.

4. Con fecha 13 de junio de 1985, el Delegado del Gobierno en CAMPSA, expide a D. Celestino título concesional de la gasolinera que había adquirido mediante escritura pública de compraventa de Gabriela , en dicho título efectivamente consta que se otorga por 75 años a contar desde 24 de noviembre de 1960.

5. Seguido expediente administrativo, el Pleno del Ayuntamiento de Burjasot de 16 de julio de 2010, desestima recurso de reposición en relación con expediente de extinción de la concesión administrativa para el uso privativo del suelo y subsuelo de la vía pública - Plaza San Juan de la Ribera nº 1- para estación de servicio de tercera categoría por extinción de plazo de la concesión otorgada el 24.11.1960.

6. No conforme con la decisión municipal, se interpuso recurso contencioso administrativo ante el Juzgado C.A. nº 1 de Valencia (PO 133/2011), seguido por sus trámites, con fecha 2 de junio de 2015, se dicta sentencia nº 187/2015 desestimando el recurso. Siendo éste el objeto nuclear del recurso de apelación.



TERCERO. - El planteamiento del proceso en primera instancia pivotó sobre dos pilares: A. Ayuntamiento de Burjasot.

a) El Ayuntamiento afirma que la concesión tenía una duración de 50 años que expiraba el 24 de noviembre de 2010.

b) A pesar de que se modificó el título concesional con motivo de la transmisión por resolución del Delegado del Gobierno de Campsa de 13 de junio de 1985 con una duración de 75 años a contar desde 1960, el Ayuntamiento de Burjasot no está vinculado con esa ampliación de plazo.

c) El título concesional se extinguió en 1998, sólo el respecto al Peno de 1984 ha permitido seguir explotando la gasolinera.

B. La legal representación de D. Celestino .

a) No se acredita el interés público en recuperar el suelo.

b) Se hace con base distinta a la concesión que ostenta el recurrente.

c) Vulneración del art. 62.1.b) de la Ley 30/1992 , se ha prescindido de forma absoluta del procedimiento.

d) La concesión del dominio público en 1960 se hizo sin fecha de terminación.

e) La Orden del Ministerio de Hacienda de 5 de marzo de 1970, BOE nº 58, pág. 3820, en su artículo 65 establece un plazo para este tipo de concesiones de 75 años.

C. La sentencia del Juzgado desestima el recurso con la siguiente base: a) Toma como base el art. 21 de la Orden del Ministerio de Economía de 30 de julio de 1958, que establece que las estaciones de servicio de tercera categoría revertirán a los 50 años.

b) Entiende derogadas y sin efecto las concesiones la disposición adicional segunda de la Ley Estatal 34/1998 .

c) Inadmite la reclamación frente a la fijación de fianza por la suspensión en vía administrativa.



CUARTO .-El primer punto que debemos analizar será determinar el plazo de duración de la concesión.

No consta el expediente original de 1960, el dictamen que aportó la parte apelante señala que la administración municipal no fijó plazo, se remitió al plazo de concesión de la gasolinera por parte del Delegado del Gobierno en Campsa, por tanto, será labor del Tribunal, tal como hace el Juzgado en su sentencia determinar el plazo otorgado por Campsa en 1960. La sentencia parte del art. 17.1 de la Orden de 30 de julio de 1958 por la que se aprueba el Reglamento para el suministro y venta de carburantes y combustibles del Monopolio de Petróleos (BOE nº 188, de 7 de agosto de 1958, pág. 1371-1377), tras poner de relieve que no se autorizará el funcionamiento de la estación mientras el concesionario no justifique haber adquirido el terreno o haber ejercido el derecho de opción de compra y estar el mismo inscrito en el Registro de la Propiedad, puntualiza: (...) Se exceptúan del cumplimiento de dicha condición aquellas instalaciones que en todo o en parte ocupen una vía pública, en cuyo caso será preciso que se acompañe a la solicitud de la concesión, la autorización expresa del organismo de quien dependa la vía pública afectada por la instalación, sin cuyo requisito no podrá otorgarse la concesión ... En dichos casos revertirá al Estado la instalación pero no el terreno donde esté enclavada la misma (...).

La norma, a los efectos que ahora interesan, se complementa con el art. 21 que, para las estaciones de servicio de tercera categoría, establecía: (...) las estaciones de servicio de tercera categoría revertirán (al Estado) a los cincuenta años de la fecha de su concesión (...).

Lo que afirma el Juzgado en su sentencia, a falta de los expedientes originales, es que la duración de la concesión original en 1960 para una estación de servicio de tercera categoría no podía tener un plazo de duración superior a 50 años, por tanto, la fecha límite de finalización de la concesión terminaba el 24.11.2010, tanto a efectos de carburantes como de reversión del suelo por parte del Ayuntamiento.



CUARTO . -La segunda cuestión se centra en determinar si los avatares normativos posteriores modificaron la naturaleza y duración de la concesión inicial. Dos elementos aportan las partes: a) En el Pleno Municipal del Ayuntamiento de Burjasot, de 26 de marzo de 1984, se autoriza el traspaso de la concesión a favor de la viuda Dña. Gabriela , en dicho acuerdo se ponía de manifiesto que la concesión de 24 de noviembre de 1960 se había otorgado por 50 años y expiraba el 24.11.2010.

b) Con fecha 13 de junio de 1985, el Delegado del Gobierno en CAMPSA, expide a D. Celestino título concesional de la gasolinera que había adquirido mediante escritura pública de compraventa de Gabriela , en dicho título efectivamente consta que se otorga por 75 años a contar desde 24 de noviembre de 1960.

La primera conclusión que obtenemos es que la concesión otorgada en 1985 por el Delegado del Gobierno en Campsa no era ex novo como parece afirmar el apelante, es decir, la propia resolución la vincula como continuación de la concesión otorgada en 1960. La segunda conclusión es que en la escritura de compraventa se subroga en los derechos y obligaciones de la transmitente, por tanto, era consciente que la concesión sobre la vía pública que ocupaba la estación de servicio terminaba el 24 de noviembre de 2010, como constaba en la resolución municipal.



QUINTO . - A continuación procede analizar la posible incidencia de la Orden de 5 de marzo de 1970 por la que se aprueba el Reglamento para el suministro y venta de carburantes líquidos, objeto de Monopolio de Petróleos (BOE núm. 58 de 9 de marzo de 1970, pág. 3820 y ss). De esta norma procede analizar los siguientes preceptos: a) El art. 64 que establece que el plazo de duración de las estaciones de servicio será de 75 años; en aquellos casos en que se instale en terrenos propiedad de una entidad pública, estatal o local, la duración de la concesión para el suministro y venta será igual a la de la autorización o concesión que legitime la autorización del suelo.

b) Las disposiciones transitorias en modo alguno afirman que los concesionarios con arreglo a regímenes jurídicos anteriores pasan a tener el plazo previsto en el nuevo reglamento. Se estableció un derecho de opción, que no consta ejercitado. En teoría el párrafo segundo de la disposición transitoria primera estableció que de no acogerse al nuevo régimen jurídico la concesión finalizaba transcurridos doce años desde el 1 de septiembre de 1973, desde este prisma podríamos entender que se acogió el concesionario anterior al nuevo régimen de lo contrario habría tenido que cesar. No obstante, el último párrafo de esta disposición establece que el anterior plazo para el ejercicio de la opción podrá prorrogarse por la Delegación del Gobierno cuando se acredite por ésta al concesionario la imposibilidad jurídica de afectar los terrenos a la reversión.

En caso de silencio se entenderá que no optan por acogerse al régimen de este reglamento. Podría ser este el caso ante la imposibilidad de afectar los terrenos a la reversión sin autorización previa municipal, el Ayuntamiento había dejado claro en el cambio de titularidad de 1984 que finalizaba el 24 de noviembre de 2010.

Ignoramos la actividad desplegada por el demandante o sus predecesores en relación con este régimen transitorio, lo cierto es que el título concesional de 1985 se otorga por 75 años, no consta ninguna actividad municipal que permitiera afectar al suelo o subsuelo público. Afirma el apelante que el título concesional para carburantes otorgado por el Delegado del Gobierno de Campsa va indisolublemente unido al de ocupación del suelo, no puede haber disfunciones temporales entre ambas concesiones. Lo que afirma el apelante es lógico, la razón hay que verla en el propio reglamento de 1958 que exigía la previa autorización o concesión de la entidad pública titular del suelo. En cuanto al reglamento de 1970 la situación en este aspecto es la misma, el art. 10 e) establecía como requisito para tomar parte en las estaciones de servicios a través de concurso, la autorización o concesión, según los casos, de la Entidad estatal o Local a quien corresponda la propiedad de los terrenos sobre la que ha de instalarse la estación de servicio. En las de iniciativa particular, el art. 20 se remitía en cuanto a la documentación al art. 10.

Otro de los argumentos manejados por el apelante es la prevalencia del derecho o decisiones estatales sobre las locales, el argumento podría ser válido en 1970 no en 1985. No obstante, ni siquiera el Reglamento de 1970 asume este argumento, el art. 64 citado por el apelante establece el plazo de 75 años como plazo máximo de la concesión, salvo que se instale en terrenos propiedad de una entidad pública, estatal o local, la duración de la concesión para el suministro y venta será igual a la de ala autorización o concesión que legitime la autorización del suelo. En definitiva, el Reglamento subordinaba el plazo de la concesión de la estación al de la autorización o concesión del suelo, en nuestro caso, en 1984 había dejado claro el Ayuntamiento que finalizaba el 24 de noviembre de 2010, el Delegado de Gobierno en Campsa no podía sobrepasar este plazo en 1985 y, en todo caso, no podía vincular sin su consentimiento al Ayuntamiento de Burjasot; de todas formas, el hecho de que una concesión se someta a un nuevo régimen jurídico no implica que deba modificar el plazo de duración salvo que exista norma que lo prevea expresamente, lo que no sucede en el presente caso.



SEXTO . - Quedan por examinar las disposiciones transitorias tanto de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre, de ordenación del sector petrolero como de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos. La disposición adicional primera de la Ley 34/1992 , extinguió las concesiones otorgadas por el Monopolio de Petróleos: (...) 1. Sin perjuicio de lo establecido en el número 2 de la presente disposición, en el plazo de un mes desde la publicación de la presente Ley quedarán extinguidos los derechos y obligaciones derivados del régimen de las concesiones otorgadas por el Monopolio de Petróleos para el suministro de gasolinas y gasóleos de automoción. Las concesiones extinguidas quedarán automáticamente convertidas en autorizaciones administrativas con arreglo al régimen establecido en el Real Decreto 645/1988, de 24 de junio, o normas que lo sustituyan.

2. Los concesionarios que prefieran mantener el régimen de derechos y obligaciones dimanantes de la concesión administrativa, incluida la reversión, y con la particularidad respecto al suministro que este apartado establece, podrán optar por dicho mantenimiento manifestándolo así, expresamente y por escrito, ante el Ministerio de Industria, Comercio y Turismo dentro del mes siguiente a la publicación de esta Ley. (...).

No consta que el demandante se acogiese al número 2 de esta disposición adicional, la concesión se convirtió en una autorización.

SÉPTIMO . - Por su parte, la Ley 34/1998 en su disposición adicional segunda establece con toda claridad: (...) Quedan extinguidas definitivamente las concesiones del Monopolio de Petróleos para el suministro de gasolinas y gasóleos de automoción mantenidas al amparo de lo dispuesto en la disposición adicional primera de la Ley 34/1992, de 22 de diciembre . Las actividades objeto de dichas concesiones se continuarán desarrollando en la forma regulada en el Título III. (...).

Según esta norma, extinguida la concesión, el apelante pasó a tener una simple autorización para estación de servicio; al existir libertad de establecimiento y venta de productos petrolíferos, dejó de existir el objeto de la concesión, es decir, la explotación de dominio o servicio público, en este sentido, la vinculación de la concesión de estación de servicio realizada por Campsa en relación con la concesión de dominio público del Ayuntamiento de Burjasot quedó extinguida y se regía sólo por la concesión municipal que claramente en 1960 se vinculó con la estación por 50 años y en 1984 dejó muy claro el Ayuntamiento que terminada el 24 de noviembre de 2010.

Se desestima íntegramente el recurso de apelación y confirma la sentencia apelada.

OCTAVO . - Respecto a la impugnación del acuerdo de 29 de noviembre de 2010, que determina el importe de la garantía a depositar en relación con la suspensión provisional de la ejecución del acuerdo en 92.615,12 €, asumimos íntegramente el criterio del Juzgado sin que tengamos nada que añadir a lo dicho en primera instancia.

NOVENO . -De conformidad con el art. 139.2 de la Ley 29/1998 , procede imponer las costas al apelante al haber sido desestimado el recurso, se limitan a 2500 € por todos los conceptos.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación planteado por D. Celestino contra ' Sentencia nº 187/2015, de 2 de junio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Valencia , que desestima recurso frente a resolución del Pleno del Ayuntamiento de Burjasot de 16 de julio de 2010, que desestimaba recurso de reposición en relación con expediente de extinción de la concesión administrativa para el uso privativo del suelo y subsuelo de la vía pública de la Plaza San Juan de la Ribera nº 1 para estación de servicio de tercera categoría por extinción de plazo de la concesión otorgada el 24.11.1960; asimismo, frente al acuerdo de 29 de noviembre de 2010, que determina el importe de la garantía a depositar en relación con la suspensión provisional de la ejecución del acuerdo en 92.615,12 €'. Todo ello con expresa condena en costas a la parte apelante, se limitan a 2500 € por todos los conceptos.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Valencia, para el cumplimiento y ejecución de la presente sentencia.

Esta Sentencia no es firme y contra ella cabe, conforme a lo establecido en los artículos 86 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , recurso de casación ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo o, en su caso, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana. Dicho recurso deberá prepararse ante esta Sección en el plazo de treinta días a contar desde el siguiente al de su notificación, debiendo tenerse en cuenta respecto del escrito de preparación de los que se planteen ante la Sala 3ª del Tribunal Supremo los criterios orientadores previstos en el Apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, sobre la extensión máxima y otras condiciones extrínsecas de los escritos procesales referidos al Recurso de Casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo (BOE número 162 de 6 de julio de 2016).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION . - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente del presente recurso, estando celebrando Audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma, certifico,