Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 749/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 6/2019 de 02 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Primera
C/ General Castaños, 1 , Planta 2 - 28004
33009750
NIG: 28.079.00.3-2018/0030013
Procedimiento Ordinario 6/2019
Demandante: D./Dña. Celestino
PROCURADOR D./Dña. MERCEDES CARO BONILLA
Demandado: MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES Y COOPERACION
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 749/2019
Presidente:
D. JUAN PEDRO QUINTANA CARRETERO
Magistrados:
D. FRANCISCO JAVIER CANABAL CONEJOS
D. JOSE DAMIAN IRANZO CEREZO
En la Villa de Madrid, a 2 de Diciembre de 2019.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid,
compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso
registrado con el Número 6/2019 y seguido por el Procedimiento Ordinario, en el que se impugna la Resolución
del Cónsul General de España en La Habana de fecha 18/10/18 por la que se desestima el recurso de reposición
formulado ' contra la resolución denegatoria de un visado de ESTANCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO UE/EEE/
SUIZA'.
Habiendo sido parte demandada en las presentes actuaciones el MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES,
UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN, representado y asistido por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 2/1/19 tuvo entrada en esta Sala escrito por el que la Procuradora Sra. Caro Bonilla, actuando en la representación que de D. Celestino ostenta, interpuso recurso contencioso-administrativo contra la actuación descrita en el encabezamiento. Dicho recurso quedó registrado con el Número 6/2019.



SEGUNDO.- En el escrito de demanda, de fecha 29/4/19, se solicitó de este Tribunal el dictado de Sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.



TERCERO.- Por su parte, la demandada, en el escrito de contestación presentado en fecha 28/5/19, y con base en los hechos y fundamentos de derecho en el mismo contenidos, interesó el dictado de Sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.



CUARTO.- Por Decreto de fecha 31/5/19 se fijó como indeterminada la cuantía del recurso.



QUINTO.- El procedimiento se recibió a prueba en virtud de Auto de 9/10/19, practicándose ésta con el resultado que obra en autos.



SEXTO.- Ciñéndose la prueba admitida a la documental y no habiéndose solicitado trámite de conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 13/11/19, fecha en que tuvo lugar tal diligencia, quedando los autos conclusos para el dictado de la presente resolución, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ DAMIÁN IRANZO CEREZO SÉPTIMO.- Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone por la representación de D. Celestino recurso contra la Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 18/10/18 desestimatoria del recurso de reposición dirigido ' contra la resolución denegatoria de un visado de ESTANCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO UE/EEE/SUIZA'.

En disconformidad con la actuación objeto de impugnación, se interesa la anulación de la actuación recurrida y, consiguientemente, la concesión del visado concernido. Tras exponer parcamente los antecedentes que considera relevantes y sin articular motivos de impugnación ni invocar la infracción de precepto legal alguno, advierte que el viaje a realizar por la suegra del recurrente responde a ' una visita familiar' y significa que se ha aportado carta de invitación y acreditado medios económicos que permiten colegir la posibilidad de hacer frente a los gastos que pudieran derivarse de la mentada visita.

Señala que no presentó recurso de reposición alguno y que no consta en el expediente ni la denegación inicial del visado instado ni su notificación, siendo así que se satisfarían las exigencias tanto del artículo 30 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 (RLOEX), como del artículo 5,1 del Acuerdo de Schengen en lo que hace a los requisitos para la autorización de la entrada del nacional extranjero.

Frente a lo anterior, la representación del MINISTERIO DE ASUNTOS EXTERIORES, UNIÓN EUROPEA Y COOPERACIÓN (SUBDIRECCIÓN GENERAL DE ASUNTOS DE EXTRANJERÍA) formula oposición al recurso interpuesto interesando su desestimación al entender que la actuación es ajustada a Derecho. Identificando como actuación recurrida la denegación del visado de reagrupación familiar de la suegra del demandante ' por no demostrar que se encuentra a su cargo', expone el régimen normativo de aplicación derivado del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (RELCRUE), así como la doctrina legal que lo interpreta. A tenor de todo ello, concluye que no se acredita la dependencia económica de la reagrupada respecto del actor en tanto que, de un lado, ' los envíos de dinero resultan claramente insuficientes' y, de otro, la solicitante no aportaría declaración de bienes ni justificaría cuáles son sus ' circunstancias económicas, sociales y familiares', desconociéndose con quién vive, si tiene pareja o si cuenta con otros hijos que contribuyan a su sustento.

En todo caso, advierte que tampoco concurriría el cumplimiento de los requisitos para que le fuera concedido visado de corta estancia al no haber quedado debidamente justificado ' de manera suficiente y fiable' el propósito y las condiciones de la estancia ni establecido la ' intención de abandonar el territorio de los Estados miembros antes de que expire el visado'.



SEGUNDO.- Expuestas las respectivas posiciones de las partes, se hace preciso realizar una serie de consideraciones a propósito de la base fáctica y jurídica en las que la actuación objeto de impugnación se sustenta: -La Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 18/10/18 desestima el recurso de reposición formulado ' contra la resolución denegatoria de un visado de ESTANCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO UE/EEE/SUIZA'.

-Expresa la actuación denegatoria que ' no se aprecian nuevos elementos que justifiquen una modificación de la resolución denegatoria por no quedar acreditado que depende económicamente de su familiar ciudadano/a de la EEE/Suiza, o del cónyuge o la pareja de hecho del ciudadano de la UE/EEE/Suiza'.

-Por Dª. Delfina se formuló en fecha 1/10/18 solicitud de visado Schengen ante el Consulado General de España en La Habana. Indicaba una duración prevista de la estancia de noventa días, con fecha de entrada el 15/10/18 y salida el 12/1/19. Señalaba como familiar ciudadano de la Unión Europea al recurrente, el Sr.

Celestino , de nacionalidad española y cónyuge de su hija.

-Figura manuscrita en tal solicitud -presuntamente escrito por la interesada- lo que sigue: ' solicito visado como familiar comunitario por el esposo de mi hija, que es ciudadano español' [folio 4 e.a.].

-Se acompañaba también Carta de invitación expedida por la Subdelegación del Gobierno en Barcelona en la que aparece como ' invitador' el recurrente y como invitada la solicitante del visado. Las fechas a las que se extendería la invitación coinciden con las que constan en la solicitud de visado.



TERCERO.- Sintetizados en la forma que antecede tanto los hechos esenciales para la comprensión de la controversia como las respectivas posiciones de las partes y el contenido de la Resolución impugnada, debe destacarse la disfunción que se produce entre lo que se colige como solicitado y la respuesta administrativa que se dispensa. Ello por cuanto más allá del equívoco a que puede abocar la mentada mención manuscrita que se incorpora a la solicitud, es lo cierto que del examen en su conjunto de ésta se infiere que lo que realmente se insta es un visado de corta duración o visado Schengen tipo C y no un visado para familiar de ciudadano de la Unión Europea.

Resulta con ello evidente que la Resolución es incongruente toda vez que no existe una coherencia lógica y razonable entre lo que se insta y aquello sobre lo que se resuelve con base en los fundamentos que justifican la decisión adoptada. Tal contradicción ha de reputarse como defecto de motivación causante de una evidente indefensión.

No se trata de discutir la facultad que se actúa o cómo la misma se materializa sino de exigir de ésta el que permita a los destinatarios del acto conocer el por qué de la decisión adoptada. En consecuencia, procede la estimación parcial del recurso limitándose el pronunciamiento judicial a, una vez constatada la falta de motivación en los términos expuestos, reconocer el derecho de la solicitante a que por la Administración exterior se le justifique el por qué de la denegación de la solicitud de visado de corta duración o visado Schengen tipo C interesado en fecha 1/10/18. Todo ello con base en los requisitos que para esa modalidad de visado son demandados y que desde luego no incluyen la dependencia económica con el familiar ciudadano comunitario.



CUARTO.- Estando a los criterios en cuanto a costas previstos en el artículo 139,1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa (LJCA), la estimación parcial del recurso que se acuerda y las circunstancias que han concurrido y han sido descritas comporta la no imposición de costas a ninguna de las partes.

Viendo los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación de D. Celestino contra la Resolución del Cónsul General de España en La Habana de fecha 18/10/18 [por la que se desestima el recurso de reposición formulado ' contra la resolución denegatoria de un visado de ESTANCIA DE FAMILIAR DE CIUDADANO UE/EEE/ SUIZA'] y, en consecuencia, declaramos que tal actuación es contraria a Derecho, reconociéndose el derecho de la solicitante a que se le justifique el por qué de la denegación de su solicitud de visado de corta duración o visado Schengen tipo C con base en los requisitos que para esa modalidad de visado se exigen. Todo ello sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2414-0000-93- 0006-19 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049- 3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2414-0000-93-0006-19 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Pedro Quintana Carretero D. Francisco Javier Canabal Conejos D. José Damián Iranzo Cerezo