Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 11/2018 de 16 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00075/2018
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlma. Sra. Dª. Concepción García Vicario
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 75/2018
Rollo de APELACIÓN Nº : 11 / 2018
Fecha : 16/03/2018
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO NÚM. 1 DE SORIA- PMC DE P.A. 129/2017
Ponente D. José Matías Alonso Millán
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MIS
Ilmos. Sres.:
Dª. Concepción García Vicario
D. Eusebio Revilla Revilla
D. José Matías Alonso Millán
_____________________ _
En Burgos a dieciséis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso número 11/2018 interpuesto
contra el auto 77/2017, de fecha 4 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-
Administrativo núm. 1 de Soria, por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión
de la expulsión de doña Tarsila , acordada por Resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 dictada por
la Subdelegación del Gobierno en Soria.
Habiendo sido parte en la instancia, como apelante, doña Tarsila , representada por la procuradora
doña Elena Cano Martínez y defendida por el letrado Sr. Lucas Santaolalla, y, como parte apelada, la

Administración del Estado, representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación
y defensa que legalmente ostenta.

Antecedentes

PRIMERO. - Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Soria, en pieza separada de medidas cautelares 20/2017 del Procedimiento Abreviado 129/2017, se dictó auto cuya parte dispositiva dice: 'Se acuerda DENEGAR la medida cautelar solicitada por la representación de Tarsila , manteniendo la resolución de expulsión todos sus efectos.

Se imponen las costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, en el que la apelante solicita se dicte sentencia anulando el auto apelado, por ser disconforme a Derecho, y resolviendo en el sentido de acordar la medida cautelar de suspensión de la ejecución de la Resolución de fecha 7 de septiembre de 2017, de la Sra. Subdelegada del Gobierno en Soria, que acuerda la expulsión de doña Tarsila , hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento'.

Dado traslado del mismo a la parte demandada, ésta se opuso al recurso de apelación solicitando se dicte sentencia por la que se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte apelante.



TERCERO.- Remitidos los autos a esta Sala, se señaló para votación y fallo el día 15 de marzo de 2018.

En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte recurrente se apeló el auto porque entiende que es contrario al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones: 1.- La sanción impuesta es la expulsión del territorio español, de modo que si fuera ejecutada el recurso perdería plenamente su finalidad al encontrarse ya el extranjero fuera del territorio y causársele además perjuicios irreparables. Se invoca la STS de 11 de abril de 2000 ; a ello debe añadirse lo que se recoge en el ATS de 19 de julio de 1996 . Al efecto cabe citar la TSJ de Castilla-León (sede Burgos), Sala de lo Contencioso- Administrativo, sec. 1ª, S 22-6-2007, n° 317/2007, rec. 104/2007 , o la Sentencia del TSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 5-10-2007, n° 456/2007, rec. 139/2007 ; en el mismo sentido de conceder la suspensión cautelar de la ejecución de la sanción de expulsión, la Sentencia del TSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 18-2-2011, n° 107/2011, rec. 265/2010 2.- Consta en el expediente administrativo, copia del libro de familia (folios 13 a 16), de doña Tarsila , en el que consta que es madre del menor Alejo , nacido el día NUM000 de 2009. Queda claro por la documentación aportada junto con la demanda y en el expediente administrativo, que la recurrente tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales y económicos, con una familia a su cargo.

3.-Doña Tarsila , se halla legalmente en España desde el año 2001, donde ha trabajado y ha tenido dos hijos nacidos en España, por lo que ha de considerarse que tiene arraigo en España, y está empadronada actualmente en Soria, donde reside junto con su pareja sentimental, con el que se va a casar, y su hijo menor de edad Alejo . Ha iniciado los trámites para contraer matrimonio con su pareja, don Eulalio .

4.- La recurrente no está indocumentada, goza de arraigo social y familiar y, pese a los antecedentes policiales y judiciales que se indican en la resolución de expulsión, no representa ninguna amenaza real, actual y suficientemente grave para los intereses de la sociedad. Para amparar esta última alegación, cabe citar la Sentencia del TSJ de Castilla-León (sede Burgos) Sala de lo Contencioso-Administrativo, sec. 1ª, S 8-5-2009, nº 211/2009, rec. 47/2009 .

Por su parte el Abogado del Estado fórmula las siguientes alegaciones frente al recurso de apelación: 1.- La expulsión no impide que, ante una hipotética Sentencia estimatoria, pueda retornar al territorio nacional, teniendo en cuenta en particular que dicha resolución se adopta en cumplimiento de la interpretación que de los artículos 53 y 57 se hizo por el TSJUE en el sentido de considerar la expulsión como la regla a aplicar en caso de estancia irregular en España. el elemento primordial para la concesión de las cautelares es que el actor acredite, siquiera con carácter indiciario (a salvo lo que se discuta en el proceso plenario, evidentemente), su arraigo en nuestro país.

2.-No se prueba en modo alguno que los hijos menores convivan con la recurrente, puesto que no figuran en el padrón municipal. Tampoco se acredita que dependan económicamente de ésta.

3.-A efectos de tratar de probar el arraigo familiar se adjunta también una solicitud para contraer matrimonio civil, registrada en fecha de 7 de noviembre de 2017, lo cual lleva a pensar que se trata de un intento de preconstituir pruebas de arraigo familiar a efectos del juicio, dado que declaran una relación sentimental desde hace aproximadamente seis años, mientras que promovieron el matrimonio en fechas inmediatamente anteriores al presente procedimiento.



SEGUNDO.- Expuestos en dichos términos el debate del presente recurso, como premisa al presente enjuiciamiento es preciso reseñar que estamos ante una pieza separada de medidas cautelares, por lo que en esta pieza no puede enjuiciarse la conformidad o no a derecho de la o las causas de expulsión apreciadas en la resolución administrativa, que deberán ser enjuiciadas en el recurso principal, y que en todo caso lo que se trata de enjuiciar es si amparándonos en la ejecutividad de los actos administrativos permitimos la expulsión del recurrente durante la tramitación del recurso principal o diferimos la ejecución del acto administrativo hasta que recaiga sentencia firme en el presente recurso. Es decir, la Sala no va a resolver ahora si la expulsión acordada es o no conforme a derecho, ni tampoco las valoraciones que se realicen en la presente sentencia sobre el presunto arraigo del solicitante, o su situación familiar o laboral, produce efecto alguno en la resolución sobre el fondo. Lo que se recoge en esta sentencia sólo lo es a los efectos de la adopción o denegación de la medida cautelar.

Y dados los términos en los que se ha planteado la solicitud y posterior denegación en la instancia de la medida cautelar solicitada es preciso recordar lo que el Tribunal Supremo viene diciendo acerca de la medida cautelar de suspensión de una orden de expulsión. Así la STS de fecha 17.2.96, dictada en el recurso de casación núm. 4842/1993 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), al respecto recuerda lo siguiente: 'Para un correcto enjuiciamiento del presente recurso de casación se debe recordar el criterio de esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo, expuesto, entre otros, en nuestros Autos de 6 de junio de 1995 (recurso de apelación 1783/92 , fundamento jurídico tercero), 18 de septiembre de 1995 (recurso contencioso- administrativo nº 808/94, fundamento jurídico segundo ) y 25 de noviembre de 1995 (recurso de casación 1017/93 , fundamento jurídico cuarto), conforme al que "las dificultades de defenderse en el proceso para los extranjeros obligados a salir del territorio español no tienen un valor decisivo para acceder a la suspensión de la ejecutividad de la orden de expulsión o de la conminación a abandonar dicho territorio, porque, de lo contrario, la suspensión se convertiría en una medida cautelar automática y esto no se compadece con el enunciado principio de eficacia administrativa"'.

Por otro lado la STS de fecha 2 de junio de 2.001, dictada en el recurso de casación núm.1481/1999 (ponente D. Ernesto-Jesús Peces Morate), recuerda al respecto lo siguiente: 'Se denuncia en los motivos de casación primero y segundo la infracción, al denegar la suspensión cautelar de la obligación de abandonar el territorio español impuesta al recurrente, del artículo 122.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa de 1956 , aplicable ratione temporis, porque dicho precepto establecía que procede la suspensión cuando la ejecución hubiese de ocasionar daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, lo que requiere, como ha declarado repetidamente la Jurisprudencia, que se realice un juicio de ponderación a fin de conocer cuál de los intereses, el particular o el general, es más digno de protección, y la propia Jurisprudencia se ha decantado por considerar prevalente el interés particular de no salir de España cuando hubiese arraigo del ciudadano extranjero en territorio español o por razones humanitarias, concretadas en este caso en la precaria salud del recurrente.

Ambos motivos deben ser estimados porque de los propios hechos admitidos por la Sala de instancia se deduce la existencia de arraigo del recurrente en territorio español y que éste padece una grave dolencia, que requiere especiales cuidados, entre otros el de evitar el transporte en avión.

Esta Sala y Sección del Tribunal Supremo ha repetido incansablemente que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas, sociales o familiares, es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente, de ordinario, el interés particular frente al general ( Sentencias de 28 de diciembre de 1998 , 23 de enero , 3 de mayo , 11 de octubre , 15 de noviembre y 4 de diciembre de 1999 y 20 de enero de 2001 , entre otras).' Igualmente es necesario recordar lo que sobre la adopción de medidas cautelares establecen los arts.

129.1 y 130 de la LRJCA . Dice el art. 129.1 que 'los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

Y añade el art. 130: ' 1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada' .

Por otro lado, tampoco podemos olvidar que el art. 94 de la Ley 30/1992 establece la ejecutoriedad de los actos de las Administraciones Públicas al señalar que 'los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo serán inmediatamente ejecutivos, salvo lo previsto en los arts. 111 y 138, y en aquellos casos en que una disposición establezca lo contrario o necesiten aprobación o autorización superior'.



TERCERO.- Además, se viene reiteradamente manifestando por nuestra jurisprudencia que no procede la suspensión de un acto administrativo cuando su contenido es negativo, es decir cuando este acto administrativo deniega una solicitud del administrado; y en este sentido la Sentencia de febrero de 2002, Recurso 2617/00 : ' Es conocida la jurisprudencia de esta Sala que declara la improcedencia de acordar medidas cautelares de suspensión respecto de actos de contenido negativo que no innovan en nada una situación jurídica preexistente, como dijimos en la sentencia de 12 de junio de 2000 recordando otros precedentes, ya que, en otro caso, se estaría dando lugar a conceder lo denegado, al menos durante la sustanciación del proceso'.

Es indudable que en materia de extranjería esta doctrina general precisa unas mayores concreciones, como así razona nuestro Tribunal Supremo en sentencia de 19 de noviembre de 2001, recurso de casación 7216/99 : ' La resolución judicial recurrida, al denegar la suspensión de la ejecutividad del acuerdo impugnado, por entender que tal acto, por ser negativo, no es susceptible de suspensión, vulnera la jurisprudencia de esta Sala, ya que es reiterada nuestra doctrina -sustentada en autos que se inician hace más de doce años, entre otros, de 6 de febrero de 1988, 17 de septiembre de 1992, 28 de septiembre de 1993, 11 de julio de 1995, y sentencias de 15 de julio de 1997 y 26 de septiembre de 2000 -, la que admite la procedencia de las peticiones de suspensión de la ejecución de decisiones administrativas de expulsión de extranjeros del territorio nacional, o mediante las que se impone el deber de abandonar el mismo como consecuencia o en relación con una resolución administrativa, dado que el pronunciamiento de expulsión, directamente acordado o que deriva directamente de la resolución adoptada, no tiene en sí un contenido negativo y por ello puede ser objeto de suspensión en cuanto a su ejecutividad '.

Si este criterio es mantenido cuando el contenido de la resolución se puede considerar como negativo, con mayor amplitud debe ser considerado en el supuesto de que el contenido de la resolución sea positivo, como es el caso, en que se acuerda la expulsión. No obstante, procede estudiar la situación concreta.



CUARTO .- Esta Sala suele aplicar en principio la suspensión de las resoluciones administrativas en los supuestos de que la resolución haya acordado la expulsión.

En el presente supuesto, sin embargo, nos encontramos con circunstancias que determinan que proceda la confirmación de la sentencia dictada en instancia: En primer lugar, ya se ha dictado sentencia en instancia en que se desestima la demanda, por lo que el principio de buen derecho ya ha sido totalmente destruido; pero es que además se podría solicitar la ejecución provisional de la sentencia, en cuyo caso decaería cualquier medida cautelar que se hubiese adoptado, por lo que carece de lógica el que se adopte ahora una medida cautelar suspendiendo la ejecución de la resolución administrativa cuando la Administración puede pedir la ejecución provisional de la sentencia.

En segundo lugar, nos encontramos con que realmente no existe un efectivo arraigo. Es cierto que doña Tarsila lleva viviendo en España mucho tiempo, pero no es menos cierto que la mayoría de este tipo lo ha sido residiendo de forma ilegal: se acredita que ha venido residiendo con permisos desde el 29 de agosto de 2001, hasta el día 28 de agosto de 2004, en que le caducó el permiso de residencia; posteriormente no ha vuelto a obtener una autorización hasta el día 13 de julio de 2015, estando viviendo de forma ilegal en España y ello a pesar de que le fueron impuestas multas los años 2010, 2011 y 2013. En el año 2015 se le concedió autorización de residencia por circunstancias excepcionales, pero quedó extinguida en fecha 22 de junio de 2016, viviendo desde ese momento de forma irregular en España. A esto hay que añadir que le consta una sentencia condenatoria por causa penal por un delito de lesiones, aunque de pequeña entidad; así como que actualmente, según consta en el expediente administrativo, se tramitan dos diligencias previas por sendos delitos de violencia doméstica, malos tratos. Además no se han acreditado medios de vida económicos y sólo tenemos la declaración de quien dice ser actualmente su pareja sentimental de que sufraga sus gastos.

También manifiesta que con ella y su compañero sentimental vive su hijo, nacido en el año 2009, pero en base a un convenio por el que el hijo vive 15 días con la madre de y otros 15 días con el padre (distinto del actual compañero sentimental), sin que se haya acreditado absolutamente ninguna otra circunstancia respecto de este hijo: nacionalidad (que es de suponer que es extranjero atendiendo a que el padre es dominicano, por lo que procede tener en cuenta lo recogido en el artículo 17 del Código Civil ), estudios que realiza, etcétera.

Por último, la 'solicitud de matrimonio' presentada lo ha sido una vez incoado el procedimiento de expulsión, por lo que no es posible tenerla en cuenta a los efectos de acreditación del arraigo.

No se acredita prácticamente ningún arraigo de doña Tarsila en España: nulo arraigo social, escaso arraigo familiar, nula capacidad económica y desprecio a las normas de este país (puesto de manifiesto por las detenciones y por su continuada estancia de forma irregular en España).

Por otra parte, tampoco se aprecia, ante este prácticamente nulo arraigo, se pueda causar a doña Tarsila unos daños que deban considerarse superiores al interés general en exigir el cumplimiento de la ley.

En conclusión, procede confirmar la sentencia recurrida.

ÚLTIMO.- Respecto de las costas, al desestimarse el recurso interpuesto y conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la ley 29/98, de 18 de julio , procede imponer las costas a la parte apelante.

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha dictado el siguiente.

Fallo

Que se desestima el recurso número 11/2018 interpuesto contra el auto 77/2017, de fecha 4 de diciembre de 2017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 1 de Soria , por el que se acuerda denegar la medida cautelar solicitada de suspensión de la expulsión de doña Tarsila , acordada por Resolución de fecha 7 de septiembre de 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Soria.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo y/o ante la Sección de Casación de la Sala de lo Contencioso- Administrativo con sede en el Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, de conformidad con lo previsto en el art. 86.1 y 3 de la LJCA y siempre y cuando el recurso, como señala el art. 88.2 de dicha Ley , presente interés casacional objetivo para la formación de Jurisprudencia; mencionado recurso de casación se preparará ante esta Sala en el plazo de los treinta días siguientes a la notificación de esta sentencia y en la forma señalada en el art. 89.2 de la LJCA , debiendo acompañarse documento acreditativo de haberse ingresado en concepto de depósito la cantidad 50 € a que se refiere el apartado 3.d) de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así lo acuerdan y firman los Iltmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala, de todo lo cual, yo el L.A.J., doy fe.