Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4363/2015 de 01 de Marzo de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00075/2018
Procedimiento Ordinario número: 4363/2015
EN NO MBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. FERNANDO FERNÁNDEZ LEICEAGA
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO
En la ciudad de A Coruña, a 1 de marzo de 2018.
En el recurso contencioso-administrativo que con el número 4363/2015 pende de resolución en esta
Sala, interpuesto por la procuradora Dª. ALEJANDRA LÓPEZ NÚÑEZ, en nombre y representación de
EMPRESA MONFORTE, S.A., defendida por la Letrada doña María del Carmen Carballedo Fernández, contra
la Resolución de 20 de noviembre de 2015, dictada por la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación
Universitaria de estructuración del contrato de transporte escolar 99LU0467. Es parte demandada la Xunta de
Galicia, representada y defendida por el Letrado de la Xunta.

Antecedentes

PRIMERO.- Mediante decreto se admitió a trámite el recurso, requiriéndose a la Administración demandada para que remitiera el expediente.



SEGUNDO.- Mediante diligencia de ordenación se acuerda su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se anule la resolución recurrida, condenando a la demandada al pago de la diferencia entre el precio final fijado por ella derivado de la reestructuración del contrato y el calculado en el FJ quinto de la demanda con los intereses legales.



TERCERO.- Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la demandada para que contestara a la misma en el plazo de 20 días, lo cual efectuó interesando en el suplico que se desestimara el recurso, confirmando la resolución impugnada.



CUARTO.- Se fijó la cuantía del recurso, dándose traslado a las partes para que presentaran escritos de conclusiones y quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, señalándose el día 22 de febrero de 2018.

Es Ponente la Magistrada Doña MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO.

Fundamentos

PRIMERO.- Objeto del recurso y motivos de impugnación.

Es objeto del presente recurso la resolución de 20 de noviembre de 2015, dictada por la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria sobre modificación de contrato de transporte escolar 99LU0467.

La empresa recurrente discrepa en el cálculo que efectúa la Administración del incremento en el precio derivado del aumento de dos paradas (Dompiñor y Trascastro) en el servicio de entrada de la ruta al IES Xograr Alfonso Gómez del mentado contrato de transporte escolar. Considera que en aplicación de la cláusula 15.1 del pliego de cláusulas administrativas que rigen los contratos de transporte escolar de la Xunta de Galicia, los 11.5 kms en que se incrementa la ruta ha de multiplicarse por 4 servicios diarios, lo que da un total de 46 km. Se le restan a estos los 4 km primeros que se abonan a 18,03 euros y los 42 restantes se multiplican por 0,85. El resultado se divide entre dos porque el aumento solo afecta al servicio de entrada, lo que da 26,87 € de incremento/día y un precio total de 248,48 euros frente a los 243,38 euros. Cita en apoyo de su tesis sentencia de esta Sala y sección números. 712/2014 de 18 de septiembre (Recurso 7414/2013 ) y 790/2014 ( recurso 4652/2013 ), 158/2016 ( recurso 4062/2015 ) y 169/2016 ( recurso 4040/2015 ) El Letrado de la Xunta de Galicia en el escrito de contestación admite que el incremento es de 11,5 kms y que el mismo se hace dos veces. La diferencia radica en la aplicación de la bonificación de los 4 primeros kilómetros, que mientras la Administración los excluye de su aplicación en el parámetro 0,85, la recurrente los incluye, lo que determina que la empresa estaría recibiendo una sobrecompensación injusta, no prevista en los pliegos y especialmente gravosa, que además se aparta de la práctica ordinaria de todos los contratos de transporte escolar. Explica los cálculos realizados en base a la cláusula 15.1 del Pliego, y admite que es una cuestión que se viene planteando ante esta Sala con desigual resultado, en función a cómo se han ido planteando las demandas, pero refiere la St. 283/2015 de 30 de abril (recurso 4726/2013 ) en una disminución del itinerario en el que se acogió el criterio de la Administración. Finalmente, señala que no procedería el abono de intereses, al no tener la cantidad la condición de vencida, líquida y exigible, por lo que termina interesando la desestimación del recurso y, de estimarse, que lo sea solo parcialmente sin intereses.



SEGUNDO.- Sobre el cálculo del incremento del precio derivado del kilométrico.

En el presente caso, las dos partes están de acuerdo en que, como consecuencia de la incorporación de las dos paradas anteriormente referidas, el itinerario se incrementó en 11,5 kms.. Lo que se discute es la aplicación la fórmula contenida en el apartado 1 de la cláusula 15 regula las modificaciones del contrato por variación del recorrido, que dice: 'En caso de incremento o disminución de recorrido, y siempre y cuando no afecte a combinaciones de otros servicios que la empresa preste a la Consellería supondrá un aumento (o disminución en el supuesto de que hubiese sido incrementado con anterioridad) de 2000 + 93 n (2.000 pesetas para los primeros cuatro kilómetros), según propuesta a realizar por las delegaciones provinciales hasta el 15 de octubre de cada año, debiendo ser refrendado por el Secretario Xeral a partir del primer kilómetro en carga en que se incremente el recorrido'.

Para la recurrente la cuantía resultante ha de ser de 26,87 €/diarios, por el contrario, la cuantía ha de dejarse fijada 21,77 €/diarios, que es la postura mantenida por la administración.

Para llegar a dicho cálculo las partes también están de acuerdo en que el parámetro de las 2.000 Ptas.

para los 4 primeros kilómetros ahora son 18,03 €. La diferencia, por lo tanto, radica exclusivamente en que mientras la concesionaria solo aplica el módulo fijo por los 4 kilómetros a uno de los cuatro recorridos diarios, la administración defiende que el incremento de esos 4 kilómetros está incluido para las 4 vueltas que se hacen diariamente, por lo que no se devengaría el módulo fijo por 12 kilómetros.

La cuestión ha sido resuelta por esta Sala con criterios diferentes, así: En la sentencias de 25 de mayo de 2017 (Recursos 4024/2016 y 4328/2014 ) se mantenía que ' lo correcto es multiplicar por 4 el aumento de kilómetros, puesto que diariamente se recorre dos veces el itinerario, y del resultado -23,6 km.- descontar 4, resultando 19,6 km. que es la cantidad que debe ser multiplicada por 0,85. Multiplicada la cantidad resultante por 0,85, al resultado han de sumarse los 18,03 € de los 4 primeros kilómetros (cláusula 16.1 del pliego) resultando 34,69 euros/día que es la cantidad en la que la parte actora pretende que se aumente el precio diario del contrato, por lo que su recurso tiene que ser acogido'. Mientras que en la de 16 de noviembre de 2017 (Recurso 4366/2015) se dijo que ' en el supuesto aquí analizado se trata de la misma cuestión: tras la modificación efectuada se ha producido un incremento de la ruta, por lo que, para la determinación del precio, ha de acudirse a la cláusula 15.1. Las partes están de acuerdo en que el incremento ha sido en 7,6 km.; se efectúan 4 viajes diarios; 7,6 x 4, resultan un total de 30,40 km. Y con relación al cálculo de lo que ha de abonarse es el punto de discusión, puesto que la parte demandante considera que el cálculo ha de llevarse a cabo sobre la base inicial de los kilómetros totales a recorrer, cuando realmente ha de partirse del incremento de recorrido producido; para determinarse el precio ha de acudirse al precio diario, según el itinerario y número de veces que lo hace diariamente, partiendo, además, de que itinerario (cláusula 2.2), no es lo mismo que número de kilómetros ni número de viajes. Corresponden 18,03 euros/día para los 4 primeros km., más 0,85 por el número de km. en que se ha incrementado el itinerario (menos los 4 km. ya abonados), y por los 4 viajes diarios. No se pueden añadir los 4 km. bonificados otra vez para pagarlos de nuevo sin bonificación, y ha de entenderse que así resulta del total del clausurado, a fin de evitar un desequilibrio en perjuicio de la Administración por abonarse un servicio que realmente no presta, puesto que sería un sobreprecio. Por consecuencia, el itinerario aumenta en 7,6 km., a los 4 primeros km. se aplica el importe fijo previsto en el pliego y a los 3,6 km. restantes, se paga cada km. recorrido; 3,6 por 0,85 euros/km., y por 4, porque son 4 viajes.

En sentencias más recientes el criterio asumido ha sido el segundo. Por ejemplo, en la de fecha 1 de febrero de 2018, recaída en el recurso 4094/2016 , dijimos: ' Entendemos que el criterio correcto es el segundo porque la instrucción mantiene un módulo mínimo y fijo por la modificación, de forma que literalmente interpretada por los 4 kms. únicamente se abonen los 18,03 €, al decir '(2.000 pesetas para los primeros cuatro kilómetros)' ello quiere decir que, como hace la administración, los 4 kilómetros cuentan con un módulo fijo que ya supone una 'sobrevaloración' respecto de los restantes, que se abonan a razón de 0,85 €/kilómetro, por lo que, en definitiva, han de ser excluidos del cómputo total del incremento producido.

Una razón lógica corrobora la bondad de este criterio, cual es que en el transporte escolar de ordinario se prevén viajes de ida y vuelta (los menores han de ir y regresar de los centros) por ello no tendría sentido que en un trayecto para recorrer 4 kilómetros (los primeros) se abone la cuantía de 18,03 € y a la vuelta por el mismo recorrido la cantidad solo represente 2,5 € (0,85 € por kilómetro) Finalmente, hemos de advertir que el argumento mantenido por la empresa puede resultar perjudicial para las concesionarias, en atención a que la misma fórmula se aplica a las disminución de los recorridos, de forma que de aplicarse el criterio mantenido por la concesionaria la reducción del precio del servicio sería mayor, en perjuicio de la concesionaria del transporte escolar, ya que habrían de soportar una disminución de 18,03 €, por los 4 primeros kilómetros y los restantes a razón de 0,85 €'.

En consecuencia, en atención a esta última doctrina y los principios de igualdad y seguridad jurídica se impone la desestimación del recurso.



TERCERO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA , no hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas procesales al existir fundadas dudas de derecho.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey, por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido: 1.- Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por 'Empresa Monforte, S.A.' contra la resolución de 20 de noviembre de 2015, dictada por la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de estructuración del contrato de transporte escolar 99LU04672.

2.- No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer, bien ante el Tribunal Supremo, bien ante la correspondiente Sección de esta Sala, el recurso de casación previsto en el artículo 86 de la Ley jurisdiccional , que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en esta Sala en el plazo de treinta días y cumpliendo los requisitos indicados en el artículo 89.2 de dicha ley .

Así se acuerda y firma PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Dª MARÍA DEL CARMEN NÚÑEZ FIAÑO al estar celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal Superior de Justicia, lo que yo, Letrada de la Administración de Justicia, certifico.