Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 4142/2017 de 05 de Febrero de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.2
A CORUÑA
SENTENCIA: 00075/2019
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 4142/2017
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Galicia ha pronunciado la siguiente
SENTENCIA
Ilmos. Sres.
Dª. MARÍA AZUCENA RECIO GONZÁLEZ (Presidenta)
D. JULIO CÉSAR DÍAZ CASALES
Dª. MARÍA AMALIA BOLAÑO PIÑEIRO
D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR
A Coruña, a 5 de febrero de 2019
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia
de Galicia el recurso contencioso-administrativo que con el número 4142 del año 2017 pende de resolución
en esta Sala, interpuesto por D. Mauricio representado por el Procurador D. José María Moreda Allegue y
defendida por el Letrado D. José Carlos Vázquez Delgado, contra la resolución de 16 de septiembre de 2016
desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución de la Confederación
Hidrográfica Miño-Sil de 25 de marzo de 2015 relativa al expediente A/32/19376 por la que se deniega la
petición para la colocación de pivotes en dominio público hidráulico y zona de policía del arroyo Valdorregueiro
en Oira, término municipal de Ourense.
Es parte demandada la CONFEDERACIÓN HIDROGRÁFICA MIÑO-SIL, representada y defendida por
la Abogada del Estado Dña. Consuelo Castro Rey.

Antecedentes

PRIMERO: El Letrado D. José Carlos Vázquez Delgado, en nombre y representación de D. Mauricio en fecha 19 de octubre de 2016 interpuso ante los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Ourense recurso contencioso-administrativo contra la resolución de 16 de septiembre de 2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 25 de marzo de 2015 relativa al expediente A/32/19376 por la que se deniega la petición para la colocación de pivotes en dominio público hidráulico y zona de policía del arroyo Valdorregueiro en Oira, término municipal de Ourense.

Mediante auto de 21 de noviembre de 2016 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Ourense declaró su falta de competencia para conocer del recurso, remitiendo las actuaciones a esta Sala.

Mediante providencia de 20 de febrero de 2017 esta Sala aceptó la competencia para conocer del recurso y mediante decreto de 21 de febrero se admitió a trámite, requiriendo a la Confederación Hidrográfica Miño-Sil la remisión del expediente.



SEGUNDO: Remitido el expediente administrativo, mediante diligencia de ordenación se acordó su entrega a la parte demandante para que formulara la demanda en el plazo de 20 días, efectuándolo e interesando en el suplico que se tenga por formalizada y se dicte sentencia por la que se declare contraria a derecho la Resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 16 de septiembre de 2016, por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 25/03/2015, por la que se deniega la previa petición de colocación de pivotes en zona de resío; permitiéndose pues la ubicación de los mismos en la zonificación referenciada.

De forma subsidiaria, solicita que se declare la obligación de la Confederación Hidrográfica de adoptar las medidas oportunas para impedir el acceso rodado al terreno del recurrente afectado por la zona de servidumbre.



TERCERO: Por diligencia se tuvo por presentada la demanda y se dio traslado a la otra parte para la formulación de la contestación. La Abogada del Estado presentó escrito de contestación a la demanda, solicitando la desestimación del recurso, por ajustarse a derecho la resolución recurrida, con imposición de costas a la recurrente.



CUARTO: La cuantía del recurso se fijó en virtud de decreto en indeterminada.

Mediante auto se admitieron los medios de prueba propuestos; y practicada la prueba, se evacuó por las partes el trámite de conclusiones, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo.

Mediante providencia se señaló el día 24 de enero de 2019 para votación y fallo.

Es Ponente el Magistrado D. ANTONIO MARTÍNEZ QUINTANAR

Fundamentos

PRIMERO: Sobre el objeto del recurso contencioso-administrativo y las alegaciones de las partes.

La resolución recurrida deniega la solicitud de colocación de pivotes por suponer la invasión no justificada del dominio público hidráulico del arroyo Valdorregueiro (en cuanto a los pivotes identificados con las letras B, E, F y G); y en cuanto a los pivotes denominados A, C y D, por suponer la ocupación de la zona de servidumbre, impidiendo su uso público, en contra de los artículos 6 y 7 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico .

El demandante alega que 'no se produce ocupación en dominio público hidráulico y en zona de servidumbre, pues el espacio se configura como zona privada no causante de afección y adscripción en tales demarcaciones de protección hídrica del arroyo de Valdorregueiro'. En justificación del alegato, pone de manifiesto que: 1º. Por la anterior Confederación Hidrográfica del Norte (ahora segregada y vinculada al Miño-Sil) se siguió expediente de expropiación forzosa para ocupación de la finca por las obras del ' proyecto de acondicionamiento de los colectores generales e interceptores de la margen derecha del río Miño en Ourense -tramo Vinteún- puente nuevo. Clave N.1. 332.004/2111', afectándose 20 m² por servidumbre de acueducto y 86 m² más, si bien únicamente por ocupación temporal. Con tal seguimiento de expediente se reconoce la titularidad privativa del bien en cuestión y en este sentido dice la demanda: 'la concreta tipología de ocupación temporal y servidumbre de acueducto dota la consideración de la zonificación de titularidad privada, la cual para ser ostentada como de dominio público precisaría de un expediente de expropiación definitiva, algo que aquí no acontece.' 2º. La propia Confederación Hidrográfica del Miño-Sil, en resolución de 23 de abril de 2014, determina su falta de titularidad en dicho espacio de terreno, a excepción de una reducida superficie de 20 m2, en la que existe servidumbre (sin que impida ello reconocer que el citado terreno de 105 m² no es de dominio público hidráulico).

3º. El terreno donde se pretenden colocar los pivotes es de índole privativo, formando parte del resío de la parcela, cuya existencia se acredita por la escritura pública de compraventa otorgada el 10 de noviembre de 1958, y aparece reflejada en los planos de propiedad aportados (especialmente en el plano primero y en el 2º de planta acotada de la zona) con la memoria habilitante de la petición, de febrero de 2015, firmados por D. Segismundo , en calidad de ingeniero técnico agrícola (que recoge el acotamiento de la zona de resío sobre la que irían ubicados los objetos delimitantes).

Como prueba de la existencia del resío se refiere también en la demanda al informe técnico de agosto de 2013, ' cuando dice que en el documento de compra (ya referenciado sobre escritura notarial), en la sentencia y en el expediente de las obras acometidas por la confederación hidrográfica indican que el resío le pertenece a doña Florencia (a razón de la cotitularidad de la misma parcela).

Sobre tal referenciada sentencia, de 25 de marzo de 1982, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Ourense , subrayar que la misma es declarativa de la existencia de dominio del citado resío .' Como hecho nuevo y de nueva noticia el demandante aportó la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense de 30 de julio de 2018 , en la que se estima parcialmente la demanda del actor y los otros dos copropietarios de la parcela, frente a varios particulares, el Concello de Ourense y la Confederación Hidrográfica, y se declara que la parcela a rosío discutido no tiene la naturaleza de dominio público municipal, así como que los codemandados no tienen a su favor, sobre el terreno descrito, servidumbre de paso con vehículo (de acceso rodado), sin perjuicio de la servidumbre legal de aguas que permite el paso peatonal o a pie en exclusiva.

La ubicación del resío se mostraría en forma vuelo sobre lo que debe ser entendido como el actual margen del arroyo. Por lo tanto, estamos ante un canal de derivación.

Se finaliza la demanda alegando que los pivotes causarían un nimio impacto, ya que como se contempla en la memoria de referencia, dispondrían de un diámetro muy reducido (entre 0,10 y 0,12m) y una altura sobre rasante muy reducida (0,70 m), siendo retirables de forma manual en caso de necesidad. Se trata de una instalación de delimitación móvil con el único fin de evitar la entrada de vehículos ajenos en zona privativa y con la intención de ostentar un disfrute exclusivo de su dominio. No hay efectos nocivos para el medio, ni tampoco entidad constructiva derivada de la misma sencillez técnica informada y únicamente se pretende proteger el resío propiedad del recurrente de un indiscriminado paso de vehículos ajenos ocupando terreno de su propiedad, con un destino diferente al de la propia zona de servidumbre recogida en el artículo 6 del Reglamento.



SEGUNDO: Sobre la contestación a la demanda.

La Abogada del Estado invoca el artículo 6.1 a) del Texto Refundido de la Ley de Aguas (TRLA), en cuanto a la zona de servidumbre de cinco metros de anchura, para uso público, a que están sujetas las márgenes de los ríos, indicando que dicha zona de servidumbre está sujeta a las limitaciones legales de uso que establece el artículo 7 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), entre ellas que ' Con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en esta zona salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración ', limitaciones que se extienden al suelo y al vuelo (artículo 7.3).

Se opone a la alegación de que el terreno donde se pretenden instalar los pivotes es de titularidad privada y no de dominio público ni de servidumbre de protección, basándose en el informe de la Confederación Hidrográfica incorporado al expediente administrativo, que acredita, en función de las coordenadas de situación indicadas por el recurrente en el complemento de su solicitud, proyectadas sobre los planos y la cartografía oficial, que 5 pivotes se sitúan sobre el cauce (que en esa zona está cubierto) y por lo tanto en dominio público hidráulico, y otros 3 pivotes se ubican en la zona de servidumbre.

Se alega que el terreno que cubre el cauce es dominio público hidráulico en tanto constituye el vuelo del álveo en proyección vertical y por tanto sigue su condición demanial. Este terreno no puede ser en ningún caso de propiedad privada ni ahora -que discurre bajo el vial- ni antes -cuando seguía el mismo curso actual pero en superficie-.

En cuanto a los tres pivotes que se encuentran en la zona de servidumbre, la alegación de que es propiedad privada no es relevante, pues la titularidad privada de un terreno no impide que éste forme parte de la zona de servidumbre definida legalmente.

Finalmente, y en cuanto al impacto de los pivotes, alega que la instalación no cumple con el artículo 7 del RDPH, pues no es ni necesaria ni conveniente para el uso, conservación o restauración del dominio público hidráulico y además los pivotes unidos con cadena metálica fijada mediante enganches de seguridad entorpecen el paso público peatonal y el desarrollo de los servicios de vigilancia, conservación y salvamento.



TERCERO: Sobre la invasión del dominio público y de la zona de servidumbre de uso público.

Valoración del expediente expropiatorio.

El artículo 4 del texto refundido de la Ley de Aguas , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001 (TRLA) y el artículo 4 del Reglamento de Dominio Público Hidráulico (RDPH), aprobado por Real Decreto 849/1986, de 11 abril, establecen que ' álveo o cauce natural de una corriente continua o discontinua es el terreno cubierto por las aguas en las máximas crecidas ordinarias. La determinación de ese terreno se realizará atendiendo a sus características geomorfológicas, ecológicas y teniendo en cuenta las informaciones hidrológicas, hidráulicas, fotográficas y cartográficas que existan, así como las referencias históricas disponibles.' El artículo 6 del RDPH establece que: '1. Se entiende por riberas las fajas laterales de los cauces públicos situadas por encima del nivel de aguas bajas y por márgenes los terrenos que lindan con los cauces.

2. La protección del dominio público hidráulico tiene como objetivos fundamentales los enumerados en el artículo 92 del texto refundido de la Ley de Aguas . Sin perjuicio de las técnicas específicas dedicadas al cumplimiento de dichos objetivos, las márgenes de los terrenos que lindan con dichos cauces están sujetas en toda su extensión longitudinal : a) A una zona de servidumbre de cinco metros de anchura para uso público, que se regula en este reglamento.

b) A una zona de policía de cien metros de anchura, en la que se condicionará el uso del suelo y las actividades que en él se desarrollen.

3. La regulación de dichas zonas tiene como finalidad la consecución de los objetivos de preservar el estado del dominio público hidráulico, prevenir el deterioro de los ecosistemas acuáticos, contribuyendo a su mejora, y proteger el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada .' El artículo 7 del RDPH establece que '1. La zona de servidumbre para uso público definida en el artículo anterior tendrá los fines siguientes: a) Protección del ecosistema fluvial y del dominio público hidráulico.

b) Paso público peatonal y para el desarrollo de los servicios de vigilancia, conservación y salvamento, salvo que por razones ambientales o de seguridad el organismo de cuenca considere conveniente su limitación.

c) Varado y amarre de embarcaciones de forma ocasional y en caso de necesidad.

2. Los propietarios de estas zonas de servidumbre podrán libremente sembrar y plantar especies no arbóreas, siempre que no deterioren el ecosistema fluvial o impidan el paso señalado en el apartado anterior.

Las talas o plantaciones de especies arbóreas requerirán autorización del organismo de cuenca.

3. Con carácter general no se podrá realizar ningún tipo de construcción en esta zona salvo que resulte conveniente o necesaria para el uso del dominio público hidráulico o para su conservación y restauración.

Solo podrán autorizarse edificaciones en zona de servidumbre en casos muy justificados.

Las edificaciones que se autoricen se ejecutarán en las condiciones menos desfavorables para la propia servidumbre y con la mínima ocupación de la misma, tanto en su suelo como en su vuelo. Deberá garantizarse la efectividad de la servidumbre, procurando su continuidad o su ubicación alternativa y la comunicación entre las áreas de su trazado que queden limitadas o cercenadas por aquélla'.

En el presente caso, no se puede obviar que se pretende ejecutar una obra de colocación de pivotes unidos con una cadena con la finalidad de delimitar un terreno, que el actor alega que es su propiedad, y que dicho terreno no colinda al mismo nivel con ningún cauce público, ya que el arroyo Valdorregueiro fluye en superficie desde su nacimiento hasta la población de Oira, y en el lugar controvertido, lindante con la finca del actor, pasa a estar canalizado y subterráneo bajo los viales de la zona, para volver a salir al exterior a escasos 50 m de su desembocadura en el río Miño (según se indica en la memoria descriptiva aportada por el actor como documentación complementaria de su solicitud de licencia, aportada como documento 5). En el mismo sentido, en el informe de la Confederación Hidrográfica se explica que el arroyo Valdorregueiro discurre en este tramo de manera subterránea canalizado bajo el vial, y el peticionario pretende delimitar la superficie contigua a su vivienda instalando los pivotes objeto de su solicitud.

En su declaración el perito Sr. Segismundo manifestó que se había producido una alteración del cauce por las obras del proyecto de ' acondicionamiento de los colectores generales e interceptores de la margen derecho del río Miño en Ourense. Tramo Vinetún-Puente Nuevo' , promovido por la Confederación Hidrográfica del Norte. Consta en autos además el acta complementaria levantada con motivo de la expropiación sufrida por la finca del actor con motivo de la ejecución de dicho proyecto, expropiación que se limitó al establecimiento de una servidumbre permanente de acueducto de los colectores generales e interceptores de dicho proyecto, que coincide con el encauzamiento del río Oira, y que ha supuesto la ocupación de 20 m2 de la parcela del demandante por dicha servidumbre (además de una ocupación temporal de otros 86 m2).

No hay constancia de un mayor alcance del expediente expropiatorio sobre la parcela del actor con motivo de la ejecución del referido proyecto, del que consta un acta levantada en el año 2006. A la vista del mismo, resulta cuestionable la calificación como dominio público hidráulico del terreno en el que se emplazarían algunos pivotes, ya que los mismos no se localizarían propiamente sobre el cauce, en los términos definidos por el artículo 4 del texto refundido de la ley de aguas, sino sobre un terreno suprayacente al espacio donde se encuentra la canalización subterránea por el que discurre el arroyo.

Nótese que la suma de la superficie de la expropiación de la parcela del actor, en concepto no traslativo del dominio, sino de mera ocupación temporal (86 m2) y de establecimiento forzoso de servidumbre de acueducto (20 m2) coincide sustancialmente con los 105 m2 de terreno privativo, identificado como resío, en el plano 3 de 3, correspondiente a medición de la finca del actor, acompañado con la solicitud inicial de licencia. Y que es congruente el establecimiento de esa servidumbre forzosa y esa ocupación temporal con la alegada titularidad privativa del terreno: si no se tratase de propiedad privada del actor, sino de dominio público, carecería de sentido y objeto la tramitación del expediente expropiatorio por la Confederación Hidrográfica del Norte para imponer esos gravámenes a la finca del actor, necesarios para la ejecución del proyecto de acondicionamiento de los colectores generales e interceptores de la margen derecho del río Miño en Ourense.

Lo esencial es que los pivotes, según la documentación aportada por el actor, se localizan dentro de ese terreno de titularidad privativa, en concepto de resío, ya identificado como tal en el título de propiedad consistente en escritura pública de compraventa otorgada el 10 de noviembre de 1958. Y que el expediente expropiatorio asumió esa titularidad privada de ese terreno donde se pretendieron ubicar los pivotes, gravándolo con 20 m2 de servidumbre de acueducto y 86 m2 solo por ocupación temporal, sin traslación del dominio.



CUARTO : Sobre la invasión del dominio público y de la zona de servidumbre de uso público.

Valoración de la resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de abril de 2014.

Consta en las actuaciones que la copropietaria de la finca que se pretende delimitar y cerrar con los pivotes unidos con una cadena presentó en fecha 14 de febrero de 2014 una reclamación administrativa por inactividad de la Administración, en la que reclamaba que se realicen las obras necesarias y que se deslinde el dominio público, marcando la afección de la servidumbre de acueducto (impuesta en el expediente de expropiación forzosa, en el que se afectaron 20 m2 de la parcela por dicha servidumbre de acueducto).

En dicha resolución la Confederación Hidrográfica Miño-Sil expone que el establecimiento de esa servidumbre de 20 m2 de acueducto no supone la pérdida de la condición de propietario, sino la obligación de soportar determinadas cargas o limitaciones sobre el dominio de la finca, en concreto los siguientes: ' 1. Prohibición de efectuar trabajos de arada o similares a una profundidad superior a 50 cm, así como plantar árboles o arbustos de raíz profunda a una distancia inferior a 3 metros a contar desde el eje de la tubería, exceptuando los pozos de registro donde no se podrá realizar trabajo alguno.

2. Prohibición de de levantar edificaciones o construcciones de cualquier tipo, aunque tengan carácter temporal o provisional, efectuar acto alguno que pudiera dañar o perturbar el buen funcionamiento de las instalaciones.

3. Libre acceso de personal y equipos necesarios para el mantenimiento y vigilancia de las instalaciones, con pago, en su caso, de los daños que ocasionen.' La resolución recurrida en estos autos no deniega la solicitud porque se trasgredan esas limitaciones para el predio gravado con la servidumbre de acueducto, sino por considerar que se ocupa dominio público hidráulico y la servidumbre de uso público, lo cual es contradictorio con lo resuelto por la Confederación en abril del año 2014, cuando desestimó la solicitud de delimitación y deslinde del dominio público hidráulico, al afirmar en aquel momento que el organismo de cuenca solo tiene derecho en cosa ajena, sin que sea aplicable a la parcela las facultades de deslinde y amojonamiento, aludiendo en todo momento únicamente al establecimiento de una servidumbre de acueducto sobre la parcela de la solicitante, esto es, un derecho en cosa ajena que impone los referidos condicionantes sobre las facultades de administración y disposición del propietario, continuando la finca en pleno dominio de este.

La Confederación Hidrográfica en esa resolución del año 2014 expresamente señalaba que no le corresponde al organismo de cuenca determinar la verdadera titularidad de la parcela, y que con fecha 6 de octubre de 2006 se impuso una servidumbre y se procedió al abono de una indemnización a los titulares que, en aquel momento, acreditaron tener título válido en derecho que los investía de la condición de propietarios. Y concluye que el dominio privado en el presente caso se ha justificado por los títulos aportados al procedimiento de expropiación.

La denegación de la solicitud de colocación de pivotes delimitadores del resío de la finca del actor basada en la consideración por la Confederación Hidrográfica de que los mismos invaden un dominio público hidráulico cuya existencia se negó por el mismo organismo en una resolución anterior, implica una vulneración del principio de vinculación a los propios actos, al resultar frontalmente contradictoria la motivación del acto denegatorio aquí recurrido con lo dispuesto en aquella resolución previa, que denegó el deslinde del dominio público por considerar que no le correspondía al organismo de cuenca tomar medidas para evitar la pérdida de posesión de un terreno privado, sino velar por las condiciones impuestas en la servidumbre de acueducto.



QUINTO: Sobre la calificación del terreno en el que se proyecta la colocación de los pivotes como resío de la propiedad privada del recurrente. Relevancia del procedimiento civil declarativo de dominio.

A la vista del plano de situación de los pivotes, en conjunción con el título de propiedad del actor, con las actuaciones previas del expediente expropiatorio y con la resolución de la Confederación Hidrográfica del año 2014, resulta razonable concluir que los mismos se sitúan dentro del terreno propiedad privada de la parte actora, delimitando su perímetro, sin que el hecho de que el cauce público discurra soterrado en las proximidades permita extender la calificación del dominio público hidráulico a esa superficie en la que se proyecta la colocación de los pivotes, cuando esa calificación fue negada por acto expreso de la Confederación, a la que le corresponde ex artículo 95 del TRLA el apeo y deslinde de los cauces de dominio público, teniendo ese deslinde aprobado administrativamente el valor de declarar la posesión y la titularidad dominical a favor del Estado, dando lugar al amojonamiento.

La contradicción de la resolución con los propios actos previos de la Confederación se acentúa si se tiene en cuenta la postura procesal de la misma en el procedimiento ordinario declarativo de dominio promovido por los copropietarios de la parcela contra el Concello, Confederación Hidrográfica y algunos particulares, del cual fue aportada por la parte demandante la sentencia de primera instancia, tras las conclusiones, como documento de fecha posterior a la demanda, y a la propia fase de conclusiones.

Resulta difícil aceptar la motivación de la resolución recurrida en el presente procedimiento contencioso- administrativo, centrada en la invasión del dominio público hidráulico (y servidumbre de uso público en cuanto a tres de los pivotes), si se tiene en cuenta la posición procesal de la Confederación Hidrográfica en el procedimiento ordinario 843/2015, del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense, ya que dicho organismo no ha discutido en ese procedimiento civil la titularidad privada del resío invocada en la demanda declarativa de dominio presentada por los propietarios de los terrenos en los que se pretenden implantar los pivotes.

Atendida esa posición procesal, próxima a un allanamiento aunque no se hubiera formulado de forma expresa, la sentencia de la jurisdicción civil, dictada el 30 de julio de 2018 , en su fundamento de derecho tercero, concluye que la 'parcela a resío de la casa de los demandantes' sobre la que se pretende la declaración de dominio a favor de estos no se ha de tener como bien municipal 'ni tampoco como bien estatal -salvando las servidumbres legales de aguas y acueducto que en su momento se decidió constituir por razones de interés público'.

En su fundamento jurídico cuarto la indicada sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ourense de 30 de julio de 2018 , recuerda que la superficie controvertida no llega a pertenecer ni a formar parte de bienes de ninguna administración interviniente, ni de la municipal, ni de la estatal, y por consiguiente solo podría formar parte de la propiedad de los demandantes D. Elias y D. Mauricio que actúan en beneficio de su madre Dña. Florencia ; e insiste en que en ese asunto 'es patente e incontrovertido que únicamente se viene a oponer a la declaración de dominio sobre la cosa objeto de litis la parte demandada que forman Don Gines , Doña. Josefa y Don Herminio , pues ni de la posición de las demandadas, Concello de Ourense, ni de la Confederación Hidrográfica, se pueda inferir tal oposición'.

Es cierto que no consta la firmeza de la sentencia de dicho Juzgado de Primera Instancia, pero no lo es menos que a los efectos que nos ocupan lo relevante es tanto el fallo -que estima la declaración de dominio- como, especialmente, la posición procesal mostrada por la Confederación Hidrográfica, que no negó la titularidad privativa del controvertido resío sobre el que se pretenden colocar los pivotes. Antes al contrario, partiendo de la aceptación de esa titularidad, el Abogado del Estado, en representación de Confederación Hidrográfica, solicitó la aclaración de sentencia para que se incluyera la mención a la servidumbre de acueducto constituida por la Confederación Hidrográfica Miño-Sil en el fallo de la sentencia, al no haber sido objeto de discusión la existencia de esa servidumbre.

La jurisdicción competente para pronunciarse sobre las cuestiones de propiedad es la jurisdicción civil, y debe valorarse que ante esa jurisdicción la representación procesal de la Confederación Hidrográfica aceptó que el resío sobre el que versaba la acción declarativa de dominio y sobre el que se proyecta la colocación de los pivotes es de titularidad privativa de los demandantes. Por ello, no cabe aceptar la alegación por ese mismo organismo, en el expediente de solicitud de licencia, de que ese terreno constituye dominio público hidráulico, sin entrar en contradicción con lo alegado por ese mismo organismo ante la jurisdicción civil y con el pronunciamiento congruente de dicha jurisdicción, que excluyó la calificación de dominio público municipal y estatal respecto al terreno controvertido.



SEXTO: Sobre la vinculación a los propios actos y la prueba aportada por la Confederación Hidrográfica.

Si no se acepta que los pivotes invadan dominio público decae la argumentación de la resolución denegatoria de la licencia en su totalidad, tanto porque no se podría considerar probada la invasión u ocupación indebida de dicho dominio público hidráulico, como tampoco se podría considerar acreditada la invasión de la zona de servidumbre de uso público, cuya existencia y ubicación depende de la acreditada existencia de dominio público, al extenderse en una zona de cinco metros de anchura de los márgenes, esto es, de los terrenos que lindan con los cauces.

En este caso los pivotes no se ubicarían ni en dominio público (por las razones expuestas) ni tampoco en ningún terreno calificado como margen de un cauce, esto es, en ningún terreno lindante con cauce público, al discurrir el arroyo de forma subterránea, canalizada a un nivel inferior, y por debajo del terreno colindante con el resío que se pretende delimitar con los pivotes, por lo que propiamente no se da esa colindancia del terreno con el cauce que justifica la servidumbre de uso público que grava las márgenes, ni tampoco se justifica la posibilidad de cumplir ninguna de las finalidades propias de la servidumbre de uso público que afecta a los cauces en la franja de cinco metros de ancho, vinculadas a la protección del ecosistema fluvial y del dominio público hidráulico, el paso público peatonal y para el desarrollo de los servicios de vigilancia, conservación y salvamento, salvo que por razones ambientales o de seguridad el organismo de cuenca considere conveniente su limitación, y el varado y amarre de embarcaciones de forma ocasional y en caso de necesidad.

El hecho de que el arroyo discurra por debajo del terreno colindante con la propiedad del actor de forma subterránea y canalizada priva de virtualidad al resío de la finca del demandante (sobre el que se pretenden ubicar los pivotes), para cumplir ninguna de esas finalidades, y no se justifica ni siquiera mínimamente por la Confederación Hidrográfica de qué forma se podría ver perturbada alguna de las mismas.

A este respecto el perito Sr. Segismundo declaró que la colocación de los pivotes y cadena no imposibilita el paso público peatonal ni tampoco los servicios de vigilancia, y estarían colocados dejando totalmente libre la servidumbre establecida, no siendo una construcción propiamente dicha, sino elementos de fácil desmontaje y retirada, no habiendo un anclaje permanente. Frente a ello, la representación procesal de la Confederación Hidrográfica no articula prueba en contra, y en respuesta a la alegación sobre la ausencia de deterioro del medio acuático y al hecho de que no se impide el paso por la zona de servidumbre, señala en sus conclusiones que tales datos -sean ciertos o no- son irrelevantes, porque es la ley la que determina los usos permitidos tanto en dominio público como en zona de servidumbre, y entre esos usos no se incluye el cierre con pivotes y cadenas.

Por tanto, como la única motivación de la denegación de licencia versa sobre la calificación del espacio que se pretende ocupar por los pivotes como dominio público hidráulico y servidumbre de uso público y la incompatibilidad del uso proyectado con esa calificación, una vez que no se puede considerar probada la ubicación de los pivotes en terreno calificable como dominio público hidráulico o servidumbre de uso público, decae la motivación de la denegación, y deja de existir el impedimento apreciado para la autorización solicitada, impedimento desvirtuado por los actos propios previos de la Confederación Hidrográfica, contradictorios con la apreciación de la invasión de dominio público hidráulico y servidumbre de uso público.

Todo ello se debe entender sin perjuicio de la imprescriptibilidad del dominio público hidráulico y de la potestad de deslinde de la que está investida la Administración del Estado (artículo 95 del TRLA). Por ello, para el caso de que la Administración estatal considerase que los pivotes invaden ese dominio público hidráulico, esta sentencia no es óbice para que pueda ejercitar sus potestades sobre el espacio que considere integrado en el mismo, ni prejuzga el resultado de un expediente de deslinde, y si del mismo resultase la invasión del dominio público, podría adoptar las medidas necesarias para la protección y recuperación del mismo (lo cual obviamente afectaría a los usos permisibles y en consecuencia a la posibilidad de subsistencia de los pivotes).

Pero en el presente momento lo que se aprecia es que la Confederación Hidrográfica en las actuaciones previas e incluso posteriores al acto recurrido ha negado que el resío del actor, donde se proyecta la colocación de sus pivotes, sea dominio público, y por ello no puede esta sentencia aceptar esa calificación efectuada en el expediente de licencia, que había sido expresamente rechazada por el organismo de cuenca, no bastando para ello el mero hecho de que se contenga en un informe técnico de Tragsatec, informe que, además, no parece que haya tenido en cuenta la realidad física actual del terreno y la canalización subterránea del cauce.

Baste advertir que en el informe de Tragsatec se ubican los pivotes en dominio público hidráulico y zona de servidumbre de uso público, en función de las coordenadas proporcionadas por la parte actora, pero esa conclusión no aparece refrendada por la representación gráfica incorporada al informe. En esa representación gráfica se superpone la ubicación de los pivotes sobre el sistema nacional de cartografía de zonas inundables, y aparece representada su respectiva ubicación en puntos situados fuera de lo que se marca en esa superposición como dominio público cartográfico o probable y de las zonas de servidumbre o policía, identificadas cada una de ellas como áreas con diferentes tonalidades cromáticas, siempre fuera del terreno en el que se ubican los pivotes, al estar prevista la colocación de los mismos sobre un terreno que colinda no con el arroyo sino con otra franja de terreno por debajo de la cual discurre el cauce canalizado, franja que no aparece representada en esa superposición ni como dominio público cartográfico o probable ni como zona de servidumbre o policía.

SÉPTIMO: Sobre la servidumbre de acueducto y las limitaciones inherentes a la misma.

Si nos atenemos a la prueba aportada sobre la titularidad privativa del terreno (título de dominio, que describe una casa con resío de un área y seis centiáreas -el cual determina una presunción de titularidad a favor del dueño de la construcción, conforme al artículo 75.3 de la Ley 2/2006 , de 14 de junio, de Derecho Civil de Galicia-) junto con el informe pericial aportado por la parte demandante (que sitúa los pivotes en el resío propiedad del actor) y la sentencia de 1982 (que reconoce la existencia del resío), sumado al reconocimiento por la Confederación Hidrográfica de que sobre la parcela ella solo tiene un derecho sobre cosa ajena, esto es, una servidumbre de acueducto, el régimen de autorización de la actuación proyectada no puede tener en cuenta las limitaciones de uso propias del dominio público hidráulico ni de las servidumbres de uso público o policía.

A la vista de las actuaciones precedentes y posteriores de la Confederación Hidrográfica, el régimen autorizatorio de tal actuación proyectada tendría que tener en cuenta las limitaciones inherentes a la servidumbre de acueducto que grava el terreno del demandante, habida cuenta de que la expropiación que sufrió el terreno del demandante consistió en la imposición de esa servidumbre forzosa y de que en actos posteriores -resolución de abril de 2014 y procedimiento civil declarativo de dominio- la posición de la Confederación Hidrográfica ha sido la de sostener que solo tiene sobre el terreno en el que se proyecta la colocación de los pivotes un derecho sobre cosa ajena circunscrito a la servidumbre de acueducto.

La denegación de la colocación de los pivotes unidos con una cadena no se basa en las limitaciones y cargas impuestas con el establecimiento de esa servidumbre de acueducto. Y ni siquiera se prueba que se transgredan, lo que al menos de forma ostensible tampoco se puede apreciar, por el escaso impacto de los elementos que se pretenden colocar, y su escaso tamaño y profundidad en su anclaje al terreno, no susceptible de alcanzar al cauce público y sin que se haya aportado ningún elemento de juicio que permita suponer algún daño al dominio público hidráulico.

En este sentido son de relevancia las alegaciones de la parte demandante sobre el impacto nimio de la actuación proyectada, las manifestaciones del perito por ella propuesto sobre la ausencia de impacto y la imposibilidad de afección a la zona de servidumbre y de dominio público, así como la ausencia de deterioro al ecosistema acuático (ya que en este punto el cauce del río, y por lo tanto sus aguas y flora y fauna están canalizados y estos pivotes se colocarían fuera del ecosistema acuático). Y en respuesta a ello, debe destacarse la ausencia de alegación y prueba en contrario por la Administración, que nada valoró respecto al impacto sustantivo sobre los ecosistemas acuáticos, flora, fauna y aguas, sino que solo hizo un juicio jurídico en relación con la calificación del terreno y la incompatibilidad del uso proyectado con esa calificación jurídica, la cual ha sido desvirtuada por todos los elementos de juicio que hemos expuesto, especialmente los actos propios de la Confederación.

En ese juicio jurídico sobre usos permisibles, ya no sería de aplicación el artículo 6 y 7 del RDPH, sino el artículo 53__h6_0006art>60 del Código Civil , que establece que ' La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el mismo acueducto de manera que éste no experimente perjuicio, ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias' ; y especialmente también sería aplicable el artículo 29 del RDPH, que establece lo siguiente: ' La servidumbre de acueducto no obsta para que el dueño del predio sirviente pueda cerrarlo y cercarlo, así como edificar sobre el acueducto mismo de manera que éste no experimente perjuicio ni se imposibiliten las reparaciones y limpias necesarias, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 560 del Código Civil . Asimismo, en idénticas condiciones podrán construirse puentes sobre el acueducto para atravesarlo.' En atención a estos preceptos, y atendiendo al hecho de que las únicas limitaciones que constan sobre el terreno propiedad del demandante, sobre el que se proyecta la colocación de los pivotes, son las propias de la servidumbre de acueducto, y que tampoco se ha alegado ni probado por la Confederación Hidrográfica que se transgredan las limitaciones inherentes a esa servidumbre, que se enuncian en la resolución de abril de 2014, debe concluirse que no se aprecia incompatibilidad entre el cierre proyectado y el régimen aplicable de usos permisibles, por su compatibilidad con establecimiento de esa servidumbre.

OCTAVO: Sobre la procedencia del otorgamiento de la licencia solicitada.

Por todo lo expuesto en los fundamentos de derecho anteriores se debe concluir que no hay motivo alguno que justifique la desestimación de la solicitud de licencia presentada por la parte actora.

No se trata de una actuación que afecte a un cauce público ni a las márgenes de un cauce público, el cual discurre canalizado de forma subterránea, por debajo del terreno situado en las proximidades del resío que se pretende delimitar.

La obra previa de alteración del cauce natural, que ha comportado su canalización subterránea, obliga a considerar la aplicación del artículo 8 del TRLA, que dispone que las situaciones jurídicas derivadas de las modificaciones naturales de los cauces se regirán por lo dispuesto en la legislación civil. En cuanto a las modificaciones que se originen por las obras legalmente autorizadas se estará a lo establecido en la concesión o autorización correspondiente.

Este precepto, en conexión con el proyecto de obra que comportó la expropiación para establecer la servidumbre de acueducto, determina que el régimen de limitaciones asociado a esa servidumbre sea el marco normativo de referencia para la consideración de los usos permisibles, y no el aplicado por la resolución recurrida (al menos hasta que la Confederación Hidrográfica ejercite sus potestades de deslinde y recuperación, para el caso de que pretenda cambiar su postura evidenciada primero en la expropiación, después en la resolución del año 2014 y finalmente en el proceso civil declarativo de dominio).

En suma, la resolución recurrida, al basarse en el informe de Tragsatec que se limita a proyectar las coordenadas de ubicación de los pivotes sobre el sistema nacional de cartografía de zonas inundables, ha obviado la realidad física del arroyo, que no discurre por un cauce que vaya a ser ocupado por la colocación de pivotes, ni colinda al mismo nivel con el terreno en el que se van a ubicar los pivotes y cadena, sino que discurre de manera subterránea canalizado bajo la superficie, en función de un proyecto que ha supuesto el gravamen de la parcela del actor, en su zona de resío, sólo con el establecimiento de una servidumbre forzosa de acueducto, sin que se haya alegado que la obra de cierre con pivotes y cadena proyectada sea incompatible con esa servidumbre ni afecte en modo alguno a la misma ni al dominio público hidráulico.

En consecuencia, y como no ha quedado acreditada la invasión del dominio público hidráulico ni de la zona de servidumbre de uso público, y no se ha motivado tampoco la transgresión de las limitaciones y restricciones que impone para la finca el establecimiento forzoso de una servidumbre de acueducto, debe estimarse la demanda, anulando la resolución recurrida y declarando el derecho del demandante a la ubicación de los pivotes en la zonificación referenciada en su solicitud y memoria complementaria posterior presentados en la vía administrativa.

NOVENO: Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la LRJCA , en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de octubre de agilización procesal, y atendida la existencia de dudas de hecho y de derecho, no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.

Mauricio contra la resolución de 16 de septiembre de 2016 desestimatoria del recurso de reposición interpuesto por el actor contra la resolución de la Confederación Hidrográfica Miño-Sil de 25 de marzo de 2015 relativa al expediente A/32/19376 por la que se deniega la petición para la colocación de pivotes en dominio público hidráulico y zona de policía del arroyo Valdorregueiro en Oira, término municipal de Ourense, y ANULAMOS la resolución recurrida, declarando el derecho del demandante a la ubicación de los pivotes en la zonificación referenciada en su solicitud y memoria complementaria posterior presentados en la vía administrativa.

No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes.

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra ella puede interponerse recurso de casación ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo o ante la Sala correspondiente de este Tribunal Superior de Justicia, siempre que se acredite interés casacional. Dicho recurso habrá de prepararse ante la Sala de instancia en el plazo de TREINTA días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, en escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa .

Una vez firme, procédase a remitir testimonio de esta sentencia a la Administración demandada, en unión del expediente administrativo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.