Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 658/2018 de 06 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2018/0007332
Recurso de Apelación 658/2018
Recurrente : D./Dña. Carlos Jesús
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO INOCENCIO FERNANDEZ MARTINEZ
Recurrido : SUBDELEGACION DEL GOBIERNO DE TOLEDO
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 75/2019
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY.
En la Villa de Madrid, a 6 de febrero de 2019.
La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación,
tramitado con el número 658/2018 de su registro, que ha sido interpuesto por don Carlos Jesús , representado
por el Procurador don Francisco Inocencio Fernández Martínez y dirigido por el Letrado don José María
Noguera Pérez, contra la sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso
Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número
156/2018 de su registro.
Es parte apelada la Administración del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo de Madrid don Carlos Jesús interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 26 de enero de 2018 por la Subdelegación del Gobierno en Toledo.

En fecha de 9 de julio de 2018 el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, dictó sentencia desestimatoria del recurso, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 156/2018 de su registro.



SEGUNDO.- Notificada la referida sentencia a las partes, don Carlos Jesús interpuso contra la misma recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Administración apelada, que formalizó su oposición al mismo.



TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista, ni la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día 30 de enero de 2019, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña FRANCISCA ROSAS CARRION, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Carlos Jesús , nacional de República Dominicana, ha interpuesto el presente recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 156/2018 de su registro, mediante la que se desestimó el recurso contencioso administrativo deducido contra la resolución dictada en fecha de 26 de enero de 2018 por la Subdelegación del Gobierno en Toledo que acordó su expulsión, con prohibición de entrada por un período de 10 años, por la causa prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al haber sido condenado a una pena de 9 años (se indica por error la pena de 9 meses) de prisión por un delito de abusos sexuales en sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Guadalajara, Ejecutoria número 16/2017, estando cumpliendo la condena en el Centro Penitenciario Ocaña II.

La sentencia de instancia, teniendo en cuenta lo dispuesto en la Directiva 2003/109/CE para la expulsión de los residentes de larga duración, expresa su 'ratio decidendi' en los cuatro últimos párrafos de su fundamento jurídico quinto, en los siguientes términos: 'Producida la transposición de la Directiva a la Ley, y puesto que en ningún momento en aquella se hace distinción respecto de expulsión alguna y la causa que la genera -artículo 12 de la Directiva-, en una interpretación conforme a la misma entiende la Sala que no se puede acordar la expulsión sin entrar a valorar las circunstancias concurrentes conforme a lo establecido en la Directiva transpuesta no siendo de aplicación automática el artículo 57.2 de la Ley.

En conclusión no es automática la expulsión del art. 57.2 de un extranjero con condena penal, han de valorarse las circunstancias de arraigo y perjuicio al interés general tal y como indica la Directiva 2003/109 y el art. 57.5 de la Ley de extranjería. En el supuesto sometido a enjuiciamiento resulta palmaria la peligrosidad y amenaza al orden público del actor al haber sido condenado como autor responsable de un delito de abusos sexuales que denotan un claro comportamiento antisocial.

Los antecedentes que motivan la actuación impugnada constituyen elementos negativos suficientes para suponer la realización de una conducta contraria al orden público y a la seguridad pública, que constituyen una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a la convivencia social.

La existencia de arraigo familiar resulta difícilmente compatible con la naturaleza de algunos de los hechos por los que fue condenado el recurrente, por lo que tampoco pueden considerarse las razones de arraigo familiar para la estimación del recurso'.

Contra la decisión judicial se alza don Carlos Jesús solicitando la revocación de la sentencia apelada y la estimación del recurso contencioso administrativo 'declarando no ser conforme a derecho la sanción de expulsión de territorio español impuesta por la Subdelegación del Gobierno en Toledo a Don Carlos Jesús , acordando el archivo del expediente referido por las razones que en el cuerpo del presente escrito se exponen, declarando haber lugar al derecho de mi mandante a obtener la renovación del permiso de residencia, o en su caso un nuevo permiso de residencia o, considere sustituir la expulsión por la imposición de una sanción de multa, y, pagada esta poder renovar su residencia .

A tal fin alega, en síntesis, que es titular de una tarjeta de residencia permanente y que la resolución administrativa, al haber valorado únicamente su condena judicial a una pena privativa de libertad superior al año, ha violado su derecho a la vida familiar ya que no ha tenido en cuenta su importante arraigo familiar y las consecuencias que la expulsión tiene tanto para él como para su familia, constituida por su esposa e hijos, con la que convive en el mismo domicilio y que le ha visitado y prestado ayuda desde que ingresó en el Centro Penitenciario, como tampoco ha tenido en consideración las circunstancias del tiempo de residencia en territorio español, su edad, de 50 años, y la inexistencia de vínculos con su país de origen. Asimismo aduce que su conducta delictiva no constituye una amenaza para la seguridad y el orden público, ya que ha sido un incidente aislado y no evidencia una tendencia a un modo de vida delictivo, ydiscute que su antecedente policial pueda ser tomado en consideración.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, por falta de contenido impugnatorio del recurso y por resultar conforme a derecho la sentencia impugnada.



SEGUNDO.- A la Abogacía del Estado le asiste la razón al sostener, en su oposición al recurso, la falta de contenido impugnatorio del mismo: Como es de ver, la pretensión revocatoria de la sentencia se hace descansar sobre motivos y argumentos que ya fueron examinados y rechazados motivadamente en la sentencia de instancia.

Pese a ello, el apelante no efectúa en su recurso una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para desestimar el recurso contencioso administrativo, lo que el contraviene la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 , en la que se declaraba que: 'Los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso. Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por esta Sala que, entre otras muchas, afirmó en la Sentencia de 4 de mayo de 1998 que 'Las alegaciones formuladas en el escrito correspondiente por la parte actora al evacuar el trámite previsto en el anterior artículo 100 L.J.C.A ., son una mera reproducción de las efectuadas en primera instancia, y aun cuando el recurso de apelación transmite al tribunal 'ad quem' la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas en primera instancia, en la fase de apelación se exige un examen crítico de la sentencia, para llegar a demostrar o bien la errónea aplicación de una norma, la incongruencia, la indebida o defectuosa apreciación de la prueba o cualesquiera otras razones que se invoquen para obtener la revocación de la sentencia apelada, sin que sea suficiente, como acontece en el presente caso, la mera reproducción del escrito de demanda, lo que podría justificar que resultara suficiente reproducir los argumentos del Tribunal de primera instancia si se entienden que se adecuan a una correcta aplicación del ordenamiento jurídico (en este sentido, las Sentencias de esta Sala de 10 de febrero , 25 de abril , 6 de junio y 31 de octubre de 1997 y 12 de enero , 20 de febrero y 17 de abril de 1998 ''.

En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de junio de 1991 , con cita de las de de 22 de junio y 5 de noviembre de 1990 y 19 de abril de 1991 , en la primera de las cuales se citaba la de 3 de noviembre de 1988 , ya había declarado que: 'El recurso de apelación no tiene por objeto reabrir el debate sobre la adecuación jurídica del acto administrativo, sino revisar la sentencia que se pronunció sobre ello, es decir, la depuración de un resultado procesal obtenido con anterioridad, por lo que el escrito de alegaciones del apelante ha de ser, precisamente, una crítica de la sentencia impugnada con la que se fundamente la pretensión revocatoria que integra el proceso de apelación, de suerte que, si esa crítica se omite, se priva al Tribunal 'ad quem' del necesario conocimiento de los motivos por los que dicha parte considera a la decisión judicial jurídicamente vulnerable, sin que se pueda suplir tal omisión ni eludir la obligada confirmación de la sentencia por otro procedimiento, ya que la revisión de ésta no puede hacerse de oficio por el Tribunal competente para conocer del recurso'.

La aplicación de la precitada doctrina jurisprudencial determina, por sí misma, la desestimación de la apelación, por los siguientes motivos: La técnica empleada por el recurrente no se compadece con la naturaleza jurídica del recurso de apelación que, como medio ordinario de impugnación de las sentencias dictadas en primera instancia por los Juzgados de lo Contencioso Administrativo, ha de dirigirse a desvirtuar sus fundamentos y su fallo, ya que su objeto es depurar un resultado procesal anterior.

Se está en el caso de que la presente apelación se ha formulado contra una sentencia que, como la recurrida, contiene un análisis adecuado de las cuestiones litigiosas, habiendo rechazado los motivos de impugnación y los argumentos del demandante con razonamientos sólidos apoyados en la normativa aplicable al caso.

Pero, sin embargo, este recurso no se ha basado en motivos individualizados dirigidos a demostrar la improcedencia del fallo mediante una efectiva crítica de la sentencia impugnada a fin de que este tribunal pueda examinarla dentro de los límites y en congruencia con los términos de la apelación, pues el recurrente ha incurrido en un vacío de fundamentación efectiva frente a la respuesta dada por el Juez de instancia a las cuestiones y argumentos planteados en la demanda, de manera que los fundamentos jurídicos la sentencia, por no combatidos, no han quedado desvirtuados.



TERCERO.- Añadiremos que la Sala comparte en su integridad la fundamentación jurídica de la sentencia y la hace propia, como solución técnica, adecuada y convincente del caso litigioso, para desestimar con base en ella el presente recurso de apelación. Por la siguiente razones: En primer lugar, no podemos dejar de tener en consideración que este Orden Jurisdiccional tiene un carácter esencialmente revisor por requerir, como presupuesto, la existencia de un acto administrativo previo aunque su objeto no viene constituido por el acto en sí, sino por las pretensiones y motivos de impugnación respecto de él deducidos.

Por ello, es doctrina jurisprudencial pacífica que, salvo los supuestos de acumulación y ampliación efectuados con los requisitos legales, las pretensiones, los motivos de impugnación y los argumentos de la demanda han de dirigirse frente a la actuación administrativa, la inactividad o la vía de hecho designados en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo, en su caso, en el de demanda en los que la parte actora ha acotado el objeto de su impugnación, sin que sea posible desviar las pretensiones, los motivos y los argumentos del recurrente hacia actos, inactividad o vía de hecho distintos de los designados.

Por tanto, contra la actuación administrativa -en el sentido más amplio de la expresión- designada en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo pueden las partes formular pretensiones y aducir en apoyo de las mismas cuantos fundamentos o motivos tengan por conveniente, aunque no hubieran sido planteados en la vía administrativa, pero no les es posible introducir en vía jurisdiccional peticiones, motivos y argumentos no referidos a dicha actuación -ni tampoco, en su caso, formular pretensiones nuevas y distintas de las tratadas en la vía administrativa-, porque en ese caso incurren en desviación procesal.

Así, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 1997 , se afirmaba que ' la necesaria congruencia entre el acto administrativo impugnado y la pretensión deducida en el proceso administrativo, exigida por el carácter revisor de la actuación administrativa que le confiere el artículo 106.1 de la Constitución , impone que no se varíen esas pretensiones introduciendo cuestiones nuevas sobre las que no se ha pronunciado la Administración. Una jurisprudencia reiterada de esta Sala viene insistiendo en la prohibición de la desviación procesal que se produce cuando se formulan en sedes jurisdiccionales peticiones que no fueron objeto de la resolución administrativa impugnada (ver Sentencias de 12 febrero , 12 marzo y 10 abril 1992 'ad exemplum'), cuestión distinta de la posibilidad que brindan los artículos 43.1 y 69.1 de la Ley Jurisdiccional de introducir alegaciones o motivos nuevos en defensa del derecho ejercitado '. Y, como declaraba la precitada sentencia de 17 de noviembre de 2001 , con cita de la de 5 de noviembre de 1992 , ' las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones (en tanto que cuestionan la validez del acto o disposición impugnados), mientras que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica' , es claro que también incurren en desviación procesal las cuestiones y los argumentos relativos a las pretensiones desviadas por contrarias al carácter esencialmente revisor de esta Jurisdicción.

En este sentido la pretensión del recurrente de que se declare su derecho a obtener la renovación del permiso de residencia, o en su caso a un nuevo permiso de residencia, es una cuestión nueva no decidida en la resolución administrativa impugnada en la instancia, que se limitó a acordar su expulsión sin efectuar pronunciamiento alguno sobre eventuales autorizaciones de residencia, por lo que ni al Juzgado de instancia ni a la Sala les es posible entrar a conocer y resolver esa nueva pretensión sin ir en contra de la naturaleza revisora de esta Jurisdicción, al existir una discordancia objetiva entre lo actuado en vía administrativa y lo interesado en vía jurisdiccional.

En segundo término, tampoco es posible acoger la pretensión de que se sustituya la expulsión por una multa porque la sentencia del Tribunal Supremo no atribuye carácter sancionador a la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , como ya se había declarado en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 , y en las que en ella se citan, cuya doctrina aplicamos en nuestra sentencia número 860/2014, de 3 de diciembre, dictada en el recurso de apelación 511/14 del registro de esta Sección y en otras posteriores, en la que declaramos que 'la expulsión que prevé el artículo 57.2 de la repetida Ley Orgánica no constituye una sanción, toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa de las previstas en los artículos 52 y siguientes de la citada Ley , sino como consecuencia de la previa condena por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año; razón por la que la expulsión de que se trata no lo es como alternativa o en sustitución de la multa, tal y como prevé el artículo 57.1 de la misma Ley , sino que deviene como consecuencia legalmente establecida en tales casos.

En concordancia con dicho planteamiento, la Sentencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, de 28 de abril de 2011 (recurso 32/2009 ), en un supuesto de expulsión del súbdito extranjero tras la condena por la comisión de un delito de tráfico de drogas, como el que nos ocupa, precisa que es esta condena penal y no la comisión de ninguna otra infracción administrativa la que ha motivado por vía del artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 la imposición al recurrente de forma imperativa de la medida de expulsión'.



CUARTO.- La resolución de las demás cuestiones de fondo pasa por tener en consideración la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2018, dictada en el recurso de casación 1321/2017 , que ha considerado que la doctrina jurisprudencial que resulta procedente establecer como interpretación más acertada del artículo 57.2 de la Ley Orgánica sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, y, en concreto, su inciso 'delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año', es que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, excluyendo de la aplicación del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos.

Así, en su fundamento jurídico sexto se razona: " Ubicado el precepto que nos ocupa, procedamos --- dentro de dicho contexto sistemático --- a su interpretación, recordando que el mismo se expresa en los siguientes términos: 'Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

En dicho contexto, tenemos que inclinarnos por la interpretación conocida como de la 'pena abstracta' o 'pena tipo', debiendo tomarse en consideración la pena prevista en el Código Penal español, para la conducta dolosa constitutiva de delito, por la que el ciudadano extranjero haya sido condenado en España o fuera de ella; teniendo en cuenta que dicha pena ha de ser la de privación de libertad 'superior a un año' . Tal criterio supondría que, en supuestos como el de autos, aunque el actor fuera objeto de una pena privativa de libertad inferior al año, sin embargo, en cuanto lo fue por un delito al que la ley --- Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal --- le atribuía una sanción de mayor duración genéricamente al año, sí resulta posible aplicar la medida de expulsión.

El precepto, pues, requeriría, exclusivamente, para la imposición de la expulsión del territorio español a un extranjero, la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La condena por parte de un Tribunal de Justicia.

b) Tribunal que puede ser español o extranjero, por cuanto la condena puede ser 'dentro o fuera de España'.

c) La condena ha de ser por una 'conducta dolosa'.

d) El delito por el que condena ha de estar sancionado 'en nuestro país' --- esto es, en el Código Penal español --- 'con pena privativa de libertad superior a un año'. Y, e) Con la excepción de que 'los antecedentes penales hubieran sido cancelados', Esto es, del precepto no se deduce ninguna referencia a la concreta condena que --- efectivamente --- le fuera impuesta al ciudadano extranjero, pues, lo único que el precepto exige y requiere es que la sanción prevista, en el Código Penal español, para el delito por el que se le condena, sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad, en concreto impuesta, sea inferior al año.

Se trata, pues, de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el Tribunal penal, y tal valoración --- con el juego de grados, atenuantes o conformidades --- pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla --- de nuevo --- a la Administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año.

Como han puesto de manifiesto los Tribunales que ha seguido esta interpretación 'el precepto no se refiere a la conducta sino al delito' , por ello la decisión se debe adoptar 'sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (pues) [e]n otro caso, la aplicación del precepto en cuestión quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el Tribunal del orden penal la imponga en efecto por encima o no de dicho umbral'. Esto es, que '[n]o prevé este precepto una posibilidad de opción, como sucede con el párrafo 1 del mismo art. 57, pues en el supuesto citado la expulsión procede en todo caso si concurre la circunstancia expresada'.

Por tanto, 'ha de estarse no a la pena en concreto impuesta al condenado, sino a la pena en abstracto atribuida al delito en el Código Penal', ya que 'el artículo 57.2 de la L.O. 4/2002 (sic) no dispone la expulsión del extranjero que hubiese sido condenado a pena privativa de libertad superior a un año, sino del extranjero que cometa un delito doloso sancionado en España con esa pena'. Por lo tanto, 'no vienen al caso principios propios del ámbito sancionador como los de individualización y proporcionalidad de las penas ( artículo 131 Ley 30/1992 ), pues '[l]a individualización de la pena ya se ha producido en el ámbito penal'. Por todo ello, procede concluir señalando que '[l]a expulsión es una medida ad hoc impuesta por la legislación de extranjería en atención a la gravedad 'en abstracto' del delito cometido por las especiales razones de ese régimen jurídico ajenas a consideraciones propias de otros ámbitos normativos'.

De aplicarse la interpretación contraria, e imponer la expulsión en función de la pena concreta impuesta en la jurisdicción penal, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por concreta pena superior a un año --- por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes ---, por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena privativa de libertas inferior a un año.

Por otra parte, esta 'medida' o 'causa' de expulsión --- que es como la califica el artículo 57.2 de la LOEX --- es mera transposición de la normativa europea, y decidida, pues, en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito de cada Ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro".

La precitada doctrina se ha mantenido en las ulteriores sentencias del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2018 , 3 de julio de 2018 y 22 de noviembre de 2018 .

Por consiguiente, ha de estimarse concurrente en el caso de autos la causa de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , habida cuenta de que don Carlos Jesús fue condenado en sentencia penal firme dictada por la Audiencia Provincial de Guadalajara en su Procedimiento Sumario Ordinario número 2/2015 como autor de un delito consumado de agresión sexual que el Código Penal sanciona en abstracto con una pena mínima privativa de libertad superior al año.



QUINTO.- Al no estarse en presencia de una sanción administrativa, porque la expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería es una medida, que no está prevista y calificada como sanción en una norma de rango legal, ni se le ha impuesto al apelante como autor de una vulneración del ordenamiento jurídico prevista y tipificada por una Ley como infracción administrativa, no resulta de aplicación al caso el principio de presunción de inocencia, de manera que los antecedentes policiales también son susceptibles de consideración para valorar la conducta personal del recurrente en el contexto al que posteriormente nos referiremos.

El apelante no ha acreditado suficientemente ser titular de una autorización de residencia de larga duración por cuanto que la fotocopia del permiso que dice tener es un documento de contenido material ilegible, sin que exista ningún otro medio probatorio que pudiera resultar útil a los efectos de justificar la realidad de la alegación.

En cualquier caso, se ha de señalar que la aplicación de la medida prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería no es automática, es decir, que no puede acordarse haciendo abstracción de todas circunstancias concurren en el supuesto concreto, aún cuando el interesado carezca de la condición legal de residente de larga duración.

Así resulta, entre muchas otras, de la sentencia del Tribunal Constitucional 186/2013, de 4 de noviembre , que al examinar la medida de expulsión del territorio nacional de la madre de una menor de edad de nacionalidad española, se pronuncia en relación al derecho a la vida familiar esgrimido en vía de recurso de amparo, en los siguientes términos: "En consecuencia, procede declarar que es jurisprudencia constitucional reiterada, a la que hemos de ajustarnos al resolver este recurso de amparo, que el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.11CE de 27 diciembre 1978) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1CE de 27 diciembre 1978) y de los niños ( art. 39.4CE de 27 diciembre 1978), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE , no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEx, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo ".

Como es sabido, al resolver el recurso de apelación el Tribunal asume la posición en la que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir el caso, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.

Es de señalar que en esta instancia se cuestiona la valoración judicial desde la perspectiva de la normativa aplicable al caso, por lo que la Sala ha de examinar ahora si la ponderación de los intereses en conflicto ha sido arbitraria o contraria a derecho, o si se han valorado adecuadamente.

Pues bien, valorando la Sala conjunta y racional los hechos relevantes para la decisión de las cuestiones litigiosas, no consideramos procedente acoger la discrepancia valorativa planteada por el apelante: Son de la mayor gravedad los hechos delictivos por los que se le condenó, y, cuando se dictó la orden de expulsión, la conducta personal del recurrente todavía podía considerarse como una amenaza real, actual y suficientemente grave para intereses fundamentales de nuestra sociedad, porque don Carlos Jesús aún se encontraba cumpliendo la pena privativa de libertad en un Centro Penitenciario y nada indicaba que existiera un serio propósito del recurrente de modificar su actitud en el futuro, máxime cuando la existencia de un antecedente policial por otra conducta delictiva evidencia que el delito por el que fue condenado no constituyó una conducta aislada y que el apelante no ha tenido el firme propósito de adecuar su comportamiento a las normas que protegen la seguridad y el orden público de nuestra sociedad, al no existir aún constancia indubitada de que haya abandonado una tendencia conductual incompatible con esos bienes jurídicos tan intensamente protegidos en nuestro ordenamiento.

En otro orden de cosas, la sentencia recurrida ha tenido en consideración las circunstancias concurrentes en el caso al ponderar, a los efectos de enjuiciar la proporcionalidad entre la medida de expulsión acordada y el fin contemplado en la norma aplicada, no solo la conducta delictiva sino también la situación familiar y otras circunstancias de arraigo aunque, ciertamente, de forma muy somera.

Sin perjuicio de lo anterior, señalaremos que la situación familiar del apelante no ha quedado acreditada porque el arraigo familiar susceptible de contrarrestar la expulsión no es asimilable a la mera presencia de familiares en nuestro país, sino a la convivencia real en una unidad de vida familiar con efectivo apoyo recíproco personal , afectivo y, en su caso, económico, circunstancias que en este caso no han quedado acreditadas, porque los hechos necesitados de justificación no pueden inferirse racionalmente, con exclusión de otras posibilidades igualmente razonables, de la documentación aportada, que no versa sobre la implicación familiar del recurrente ni sobre las visitas o comunicaciones con familiares durante su estancia en el Centro Penitenciario Pero, incluso en el hipotético caso de que se hubiera probado la vida familiar de don Carlos Jesús , la existencia de esta no permite excluir automáticamente la expulsión en toda circunstancia, a modo de absoluta causa impeditiva de tal medida, porque esa conclusión no se deriva del artículo 57 de la Ley Orgánica de Extranjería -como tampoco se derivaría en su caso de la Directiva 2003/109/CE del Consejo, de 25 noviembre de 2003-.

De otra parte, el arraigo social ha de reputarse enervado por la condena penal, que ha puesto de manifiesto que el apelante no ha respetado las normas de convivencia esenciales para el mantenimiento de un mínimo orden o seguridad públicos.

Y es claro que el ingreso en prisión para cumplir la pena impuesta ha comportado la ruptura del arraigo laboral que eventualmente pudiera existir en aquel momento.

Finalmente, don Carlos Jesús tampoco ha hecho esfuerzo alguno para justificar la falta de vínculos con su país de origen.

En conclusión, consideramos que en el supuesto litigioso la medida de expulsión resulta proporcional a la amenaza real y suficientemente grave que la presencia del apelante en nuestro país representa para la seguridad y el orden públicos, que en este caso no pueden garantizarse con medidas menos restrictivas, por lo que, al no haberse desvirtuado en este proceso los fundamentos de la sentencia impugnada, no resulta procedente estimar el presente recurso de apelación.



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , debe el apelante hacerse cargo del pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.

Vistos los preceptos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Carlos Jesús contra la sentencia dictada en fecha de 9 de julio de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 11 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 156/2018 de su registro, la cual confirmamos, condenando al apelante al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, hasta el límite de 300 euros en total y por todos los conceptos.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días , contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa , con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-0658-18 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-0658-18 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.