Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 666/2018 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

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SENTENCIA Nº 75/2020
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE MALAGA
SECCION SEGUNDA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 666/2018
Ilmos Sres Magistrados:
D. Fernando de la Torre Deza
D. Santiago Macho Macho
D. Miguel Ángel Gómez Torres
Dª Belén Sánchez Vallejo
____________________________
En la ciudad de Málaga a veinticuatro de Enero de 2020.
Visto por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de
Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, el recurso contencioso-administrativo nº 666/2018, interpuesto
por D. Fermín , representado por la procuradora Dª María Consuelo Tapia Quintana, contra la resolución dictada
el 27 de Junio de 2018, por Dirección General de la Policía, siendo parte demandada el Ministerio del Interior,
asistido por la Abogada del Estado Dª Ana Rosa Baraza Romero, , se ha dictado en nombre de S.M. el REY, la
siguiente sentencia, correspondiendo la ponencia al magistrado D. Fernando de la Torre Deza.

Antecedentes

PRIMERO: Con fecha 17 de Septiembre de 2018, D. Fermín , representado por la procuradora Dª María Consuelo Tapia Quintana, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución dictada el 27 de Junio de 2018, por Dirección General de la Policía, por la que desestimó la reclamación de que se le abonase la cantidad correspondiente por el concepto de turnos rotatorios durante el disfrute del mes de las vacaciones anuales, registrándose con el número de orden 666/2018.



SEGUNDO: Una vez admitido a trámite el recurso, previa recepción del expediente, se dio traslado a la parte recurrente a fin de que presentase escrito de demanda, lo que hizo el 23 de Diciembre de 2018, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió aplicables, intereso en el suplico que se anulase la resolución recurrida, y en consecuencia se condenase a la Administración a abonarle el complemento de turnicidad durante las vacaciones anuales de los años 2015., 2016, 2017 y 2018, así como los intereses legales.



TERCERO: De dicha demanda se dio traslado a la parte demandada que procedió a contestarla, oponiéndose a lo interesando y solicitando la desestimación del recurso.



CUARTO: Practicada la prueba interesada y admitida, pasaron los autos para conclusiones y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 22 de Enero de 2020.

Fundamentos

PRIMERO: Se centra el objeto del recurso en determinar si la resolución recurrida, dictada el 27 de Junio de 2018, por Dirección General de la Policía, por la que desestimó la reclamación de que se le abonase la cantidad correspondiente por el concepto de turnos rotatorios durante el disfrute del mes de las vacaciones anuales de los años 2016 a 2018, ambos inclusive, es ajustada o no a derecho, entendiendo la citada parte que no lo es y ello por cuanto que, una vez que el complemento de productividad ha sido configurado como una retribución periódica que se devenga mensualmente por el mero hecho de desempeñar un puesto de trabajo concreto, sin atender pues a la forma singular en que cada funcionario desempeña el mismo, disponiéndose en la Orden 294/91 que se devengara durante el período de vacaciones anuales, no puede negarse su abono durante dicho período, máxime cuando el Acuerdo de la Administración con los Sindicatos de 27 de Febrero de 1996 reconoció al personal del cuerpo nacional de la policía una gratificación de 15.000 pts., para compensar el exceso de horario resultante de aplicar los índices correctores de 1.50 y 1.25 fijados ara las jornadas festivas y nocturnas, y máxime cuando la jurisprudencia del TJUE ha reconocido el derecho a la retribución de las vacaciones anuales, según dispone la Directiva 2003/88 en su art 1.3., por todo lo cual intereso el dictado de una sentencia en el sentido antes mencionado.

A dichos motivos se opuso la parte demandada que, entendiendo ajustada a derecho la resolución recurrida y haciendo suyos los razonamientos que en la misma constan, intereso la desestimación del recurso.



SEGUNDO: Siendo el objeto de la cuestión planteada el determinar si durante el disfrute de las vacaciones anuales, el recurrente tenía derecho o no a que le fuesen abonadas las cantidades correspondientes al complemento correspondiente por el concepto de turnos rotatorios, y aun cuando esta Sala en anteriores pronunciamientos, entre otros el dictado el 25 de Febrero de 2019, en el recurso nº 346/2017, ha concluido que dicho complemento era abonable durante el periodo vacacional, al haberse dictado por el T. S. sentencia el 4 de Diciembre de 2019 en el recurso de casación 101/2019,en la que resolvió la cuestión en el sentido favorable a la pretensión de la actual recurrente, no cabe sino reproducir lo razonado en dicha sentencia que no es sino lo siguiente' La cuestión de interés casacional que se suscita en el presente recurso de casación sobre si la cantidad percibida, 120 euros, abonada mensualmente, por la forma de prestación del servicio mediante el trabajo a turnos, ha de ser abonada también durante el periodo vacacional, es decir, durante los doce meses del año, o si, por el contrario, debe abonarse únicamente durante 11 meses al año en que se presta el servicio de forma efectiva, excluyendo el mes de vacaciones.

Debemos plantearnos, antes de nada, si la retribución por el trabajo a turnos es una gratificación o es un complemento, pues dicha naturaleza determina como consecuencia obligada su inclusión, si es complemento, o su exclusión, si es gratificación, en las retribuciones percibidas durante el mes de vacaciones.

La propia Sentencia de esta Sala, que se aduce por ambas partes y a la que se refiere también el acto administrativo impugnado en el recurso contencioso administrativo, realiza ese planteamiento, toda vez que al considerar que estamos ante una gratificación, concluye que debe ser excluida durante el mes de vacaciones.

Sin cegarnos por la literalidad de los Acuerdos de la Dirección General de la Policía con los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, debemos reparar en alguna diferencia de interés. Así es, en el Acuerdo entre esa Dirección General y los Sindicatos que se aplicaba en indicada Sentencia de esta Sala, nos referimos al Acuerdo de 22 de febrero de 1989 en el que se señalaba, según recoge dicha Sentencia, que 'a partir del 1 de marzo de 1.989 se percibirá por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía una gratificación por importe de 6.500 pesetas mensuales cuando realicen sus servicios en puestos de su plantilla y su desempeño conlleve la realización de turnos completos de noche de forma habitual. Para percibir dicha gratificación, los funcionarios tendrán que realizar todos los servicios nocturnos que les correspondan mensualmente, exceptuando únicamente los no realizados por permisos expresamente autorizados'.

Mientras que, según consta en la propia Resolución de la Dirección General de la Policía, impugnada en la instancia, al recoger lo acordado, Acuerdo de 11 de diciembre de 2003, y en el Acuerdo de 18 de diciembre de 2015, entre esa Dirección General y los Sindicatos del Cuerpo Nacional de Policía, aunque no derogan las anteriores Instrucciones, se indica que la turnicidad se abona a los que 'de forma habitual realicen su trabajo en la modalidad de turnos rotatorios completos'. Si bien es cierto que el personal 'que habitualmente percibe la referida compensación económica no devengará complemento por turnos rotatorios (Acuerdo Administración- Sindicatos de 27 de febrero de 1996) durante el disfrute de las vacaciones anuales reglamentarias'.

Pero es que, además, lo cierto es que el complemento por el trabajo a turnos no constituye, a tenor de la descripción que se hace en la resolución impugnada en la instancia, una contraprestación por la prestación de servicios extraordinarios, de carácter eventual, o ajenos a la prestación ordinaria de los servicios propios de la policía. Se trata, por el contrario, de una retribución ordinaria por los servicios que se prestan regularmente, de forma habitual, por aquellos que realizan ese trabajo en la forma de 'turnos rotatorios completos', y que perciben el correspondiente complemento todos los meses, periódicamente, salvo el de vacaciones, en el que no se realizan turnos, sencillamente porque no se realiza ninguna prestación.

No podemos compartir, en definitiva, que atendida la caracterización señalada, el trabajo a turnos pueda incluirse, a estos efectos en el previsto en el artículo 24.d) del Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público , aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, y en el artículo 23.3. d) Ley 30/1984 cuando señala que ' las gratificaciones por servicios extraordinarios, fuera de la jornada normal, que en ningún caso podrán ser fijas en su cuantía y periódicas en su devengo', pues es justamente lo contrario a lo apreciado en el caso examinado, en el que las retribuciones son fijas en su cuantía, 120 euros, y periódicas en su devengo, que se realiza mensualmente.

El acomodo a la jurisprudencia del TJUE La interpretación que realizamos resulta acorde con la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, que en el artículo 7 impone a los Estados miembros adoptar las medidas necesarias para que se disponga de un período de vacaciones anuales retribuídas. Teniendo en cuenta que dicha Directiva es de aplicación 'a todos los sectores de la actividad, privadas y públicas' (artículo 1.3).

Basta la cita de las Sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de septiembre de 2011 (asunto c-155/10 ) y de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12 ), y de los principios que se infieren, aunque respecto de la prestación del trabajado en general, cuando se señala que 'En el marco de un análisis específico, en el sentido de la jurisprudencia citada, se ha estimado que los inconvenientes intrínsecamente vinculados a la ejecución de las tareas que incumben al trabajador (...) y compensados por un importe pecuniario incluido en el cálculo de la retribución global del trabajador deben necesariamente formar parte del importe al que tiene derecho el trabajador durante sus vacaciones anuales (véase la sentencia Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 24). (...) Además, el Tribunal de Justicia ha precisado que todos los componentes de la retribución global inherentes a la condición personal y profesional del trabajador deben mantenerse durante sus vacaciones anuales retribuidas. De este modo, debían mantenerse, en su caso, los complementos relacionados con su calidad de superior jerárquico, con su antigüedad y con sus cualificaciones profesionales (véanse, en este sentido, las sentencias Parviainen, C- 471/08 , EU:C:2010:391 , apartado 73, y Williams y otros, EU:C:2011:588 , apartado 2', todo lo cual lleva a la estimación del recurso.



TERCERO: En cuanto al pago de las costas procesales causadas, aún cuando el recurso se estima, al ser lo cierto que los pronunciamientos anteriores eran favorables a la pretensión de la parte recurrida, procede no hacer especial pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por la procuradora Dª.María Consuelo Tapia Quintana, en la representación indicada, contra la resolución dictada el 27 de Junio de 2018, por la Dirección General de la Policía, y en consecuencia, dejándola sin efecto, condenamos a la Administración demandada a abonar a la recurrente el complemento de turnicidad durante las vacaciones anuales de los años 2016, 2017 y 2018, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas procesales.

Líbrese testimonio de la presente para unir al procedimiento de su razón.

Notifíquese la sentencia a las partes, haciéndole saber que contra ella cabe interponer, si presentase interés casacional, recurso de casación ante el Supremo, que se preparara ante esta Sala en el plazo de 30 días desde la notificación de la misma.

Así lo acuerdan y firman los magistrados que constan en el encabezamiento.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en audiencia publica, al día siguiente a su fecha, por el magistrado ponente, de lo que doy fe.