Sentencia Contencioso-Administrativo Nº 75/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 207/2019 de 28 de Febrero de 2020

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000075/2020
Ilmo Sr. Presidente
Don Rafael Losada Armadá
Ilmas. Sras. Magistradas
Doña Clara Penín Alegre
Doña Paz Hidalgo Bermejo
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En la ciudad de Santander, a veintiocho de febrero de dos mil veinte.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria ha visto el recursode
apelación nº 207/19 interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
nº 2 de Santander, de fecha 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento ordinario nº 126/18, actuando como
parte apelante la entidad El Castro Covachos S.L. y Don Nemesio , parte representada por la Procuradora Sra.
Doña Silvia Espiga Pérez y asistida de la Letrada Sra. Doña Dionisia Ceballos Martín, siendo parte apelada el
Ayuntamiento de Piélagos, parte representada por el Procurador Sr. Don Alfonso Álvarez Pañeda y asistida por
el Letrado Sr. Don Ramón Díez Murias, siendo parte codemandada Don Pablo , representado por la Procuradora
Sra. Doña Gloria Payno Martínez y asistido por el Letrado Sr. Don Francisco Javier Bustillo Revuelta.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Clara Penín Alegre, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: El recurso de apelación se tuvo por interpuesto el día 25 de octubre de 2019, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento ordinario nº 126/18, por la que se acuerda inadmitir parcialmente el recurso y lo desestima en relación con la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Piélagos que acuerda, como medida cautelar, la suspensión inmediata de la actividad por clandestina hasta el momento de su legalización al ser ajustada a derecho y sin perjuicio de la medida cautelar en vigor.



SEGUNDO: Del recurso de apelación se dio traslado a la contraparte que formuló oposición al mismo y solicitó de la Sala su desestimación.



TERCERO: En fecha 5 de diciembre de 2019 se dictó diligencia de elevación de las actuaciones a esta Sala una vez efectuados los correspondientes emplazamientos, declarándose en la Sala el recurso concluso para sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 26 de febrero de 2020, en que se deliberó, votó y falló.

Fundamentos

PRIMERO: La presente apelación tiene por objeto la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento ordinario nº 126/18, por la que se acuerda inadmitir parcialmente el recurso y lo desestima en relación con la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Piélagos que acuerda, como medida cautelar, la suspensión inmediata de la actividad por clandestina hasta el momento de su legalización al ser ajustada a derecho y sin perjuicio de la medida cautelar en vigor.

La inadmisión se produce por estimar desviación procesal en cuanto considera sólo se impugnó la suspensión de la actividad, no la incoación del expediente de protección de la legalidad urbanística ni los actos posteriores, como tampoco la declaración de obtención de licencia de apertura por silencio administrativo.



SEGUNDO: Por la parte recurrente se esgrime que el recurso de reposición potestativo permite al recurrente acudir en plazo frente a los dos pronunciamientos de la resolución objeto de recurso, la cual en ningún caso había devenido firme pues a la fecha de interposición del recurso no habían transcurrido dos meses. De ahí que quepa debatir la obtención de la licencia por silencio ante el requerimiento de legalización que se realiza en la resolución recurrida.

El juzgador considera que no existe licencia previa porque precisaría informe favorable de la CROTU y el silencio sería negativo. Sin embargo, el procedimiento se inicia en julio de 2000, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley autonómica 2/2001, para legalizar el negocio. Y tras resumir los distintos informes emitidos en autos, alude a los dos escritos del Ayuntamiento, el primero de 15 de noviembre de 2001 y el segundo de 29 de agosto de 2002 dirigidos a la Demarcación de costas (a la que le habían surgido dudas urbanísticas al respecto y que es la que solicitó el informe de la CROTU) aclarando la calificación urbanística (urbano compatible con uso hotelero) y resto de circunstancias de la actividad, ubicada en ese momento fuera del deslinde de costas y zona de servidumbre, por lo que considera no hubiera resultado necesario solicitar informe alguno a dicho organismo. Por ello considera que, en aplicación de la Ley 2/2001, artículos 191 y 192, el silencio sería positivo.



TERCERO: Se opone el Ayuntamiento demandado insistiendo en la inadmisibilidad parcial declarada en la sentencia al entender se amplía el objeto del recurso que se limitó a la impugnación de la resolución del recurso de reposición interpuesto frente a la medida cautelar de suspensión de la actividad, sin que se pueda entrar en la obtención de licencia de apertura impugnando la incoación de expediente de protección de legalidad al amparo del artículo 207 de la Ley del Suelo. En cualquier caso, entiende que la petición de licencia conllevaría el reconocimiento de su ausencia y que no puede obtenerse aquella licencia por silencio, reiterando el artículo 190.2 de la Ley 2/2001 y añadiendo en apelación el 187 de la ley autonómica, estimando que se trata de suelo urbano 'dentro' de la zona de servidumbre de protección del dominio público citando parte de un párrafo de un informe del 201, siendo en su caso el silencio negativo.

En sentido similar se opone el inicial denunciante a la apelación.



QUINTO: Se recurrió en su día la confirmación de la resolución por la que se decreta el cese de la actividad, dictada al amparo del artículo 207 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria como clandestina.

Es un hecho no controvertido que el bar restaurante situado en la Arnía objeto de autos data de año 1976, tal y como acredita el visado del colegio oficial de arquitectos de Santander (documento 4- 14/33 aportado con la demanda), antigüedad que no fue cuestionada en ningún momento por el Ayuntamiento. Los artículos 207 y 208 de la citada ley autonómica contemplan prerrogativas administrativas como la aquí ejercida para obras y usos que estén realizándose sin licencia o sin ajustarse a las condiciones de la licencia, y el artículo 208 para las ya concluidas, siempre que no hayan transcurrido más de cuatro años. En este caso, la base del acuerdo del inicio del expediente estriba en su clandestinidad, si bien consta la tramitación de todo expediente de legalización en el Ayuntamiento solicitada en el año 2000 con abundante documentación, informes y escritos del solicitante, así como nueva solicitud de legalización en el año 2018, informada favorablemente por el Ayuntamiento.



SEXTO: En cualquier caso, presupuesto para el ejercicio de la potestad de suspensión sería una actuación 'sin licencia'. La propia sentencia, pese a afirmar no puede entrar a si se obtuvo por silencio positivo en su día, afirma que se carece de la misma y por ello confirma la suspensión inmediata de la actividad, sin perjuicio de su legalización. Todo ello apelando al necesario sentido negativo del silencio con relación al informe de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo sin citar precepto alguno. Es decir. la impugnación del cese de actividad y si procede ésta depende de si cuenta o no con licencia. Ese es precisamente el fundamento del juzgador, cuando confirma la suspensión inmediata de la actividad atendiendo a su condición de clandestina y hasta el momento de su legalización. Si la actividad está amparada por licencia ganada por silencio no se daría el presupuesto para suspender la actividad.

Es evidente que entrar a conocer sobre si procede o no esta suspensión pasa por analizar si se contaba o no con licencia y, por ende, si ésta se obtuvo por silencio administrativo, como aquí se sostiene.

De hecho, el decreto de suspensión es de 26 de marzo de 2018 y el recurso contencioso administrativo se interpone el 17 de abril de 2018, dentro del plazo de dos meses de dictada la inicial resolución, que tan sólo se notificó al titular, no a la empresa explotadora a quien sí se le participa la resolución del recurso de reposición.

A la vía judicial acuden ambos, titular y arrendador, y ya sólo por esa falta de notificación inicial a la entidad explotadora procedería la admisión del recurso frente a todo el contenido de la resolución. Pero como se ha dicho anteriormente, la suspensión acordada e impugnada conlleva la constatación de ausencia de licencia y, por ende, analizar si se obtuvo o no en su día por silencio.

SÉPTIMO: Son hechos que se consideran probados por la documentación aportada por la parte actora y no desvirtuada de contrario, que en el expediente tramitado tras la solicitud de legalización del negocio e iniciado en el año 2000 se constató el emplazamiento del local en suelo urbano compatible con uso hotelero, el visado de las obras, que éste se hallaba inscrito en el Registro de la Propiedad con carácter previo a la Ley de Costas de 1988 (escritura nº 1K2403749 en Bezana, libro 78, folio 150, finca 8.248, inscripción segunda) y que la actividad se ubicaba fuera del entonces deslinde de costas y de la zona de servidumbre con una antigüedad superior a 30 años. La razón de que por la Demarcación de costas no se emitiera informe final fueron las dudas de calificación urbanística a las que anudaba la hipótesis invocada en la oposición de la demanda. Pero dichas dudas se despejaron mediante la constatación de la calificación urbanística con uso hotelero.

Igualmente constan diversos escritos del interesado solicitando los correspondientes informes a todos los organismos correspondientes, la referencia a la falta de pronunciamiento, incluso informe del propio Alcalde a la Demarcación de costas resumiendo todos estos datos y la ausencia de óbice alguno desde el punto de vista urbanístico para la concesión de la licencia, cuestionando inclusive a la necesidad de que se le hubiera solicitado informe alguno al quedar fuera de del dominio público y de la zona de servidumbre.

Con estos datos, la Sala considera acreditado que la petición se encuentra debidamente documentada y ajustada al ordenamiento jurídico. Que se produjo, no ya el transcurso de meses sino de años desde la solicitud en tales condiciones, sin que se hubiera notificado al interesado la correspondiente resolución. La denuncia ante los diversos organismos de este silencio con transcurso nuevamente de años sin respuesta y sin que la actividad cuya autorización se solicitó constituyera un medio para conseguir lo que prohíbe el ordenamiento jurídico. Desde un primer momento se consideró y se sigue considerando la actividad compatible con el planeamiento. Condiciones todas ellas exigidas por la jurisprudencia para precepto siquiera invocado de contrario (por todas, ATS, Sala 3ª, Secc. 1ª, de 18 de enero de 2017, rec. 3094/16 que considera innecesario el recurso de casación por estar claras las exigencias jurisprudenciales al respecto).

Así las cosas, el expediente iniciado antes de la aprobación de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, siguió tramitándose una vez que ésta entró en vigor y, ya bajo su paraguas, operó el artículo 188 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, según la cual, siendo necesario el informe de otras Administraciones para la concesión de la correspondiente licencia, la falta de contestación en plazo se debía entender como equivalente a un informe favorable. No sería de aplicación el artículo 190.2, sólo aplicable para suelos urbanos ubicados dentro de la zona de servidumbre de protección del dominio público marítimo terrestre, y en aquel momento se constató que este suelo quedaba fuera de dicha zona. De ahí que se entendiera obtenida la legalización instada (obras, actividad y apertura) en virtud del silencio positivo del los artículos 191 y 192 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria, pues no se trataría de licencias 'en contra de la legislación o del planeamiento urbanístico que adolezcan de vicios esenciales determinantes de su nulidad o que en sí mismas constituyan infracción urbanística manifiestamente grave' que es el límite legal y jurisprudencial para su obtención.

Todo ello ateniendo a los términos en que se ha desarrollado este procedimiento y la oposición llevada a cabo.

El párrafo invocado sacado de contexto de la Demarcación de costas lo era a una hipótesis ('en tal caso' comienza el mismo), que partía de la puesta en duda de la clasificación urbanística y posteriormente aclarada en el expediente. De ahí que se entendiera producida la legalización y, por lo que aquí se discute, la licencia de actividad por silencio positivo ya en el año 2002. Y frente al acto presunto así obtenido sólo cabía su revisión de oficio.

A esta conclusión no es óbice el hecho de que se haya solicitado por un tercero, no por los recurrentes (al menos no consta su representación), nueva licencia el 23 de abril de 2018, siendo así que en este nuevo expediente el Ayuntamiento se ha pronunciado nuevamente en sentido favorable, volviéndose a producir un silencio prolongado de la Comisión Regional de Ordenación del Territorio y Urbanismo a la que se le solicita informe, y sin que se haya aportado por el Ayuntamiento informe actualizado sobre la inclusión del terreno en un nuevo deslinde o afectación por la zona de servidumbre, ni acreditación de infracción urbanística o del ordenamiento en otro sentido. La suspensión cautelar, recuérdese, se hace partiendo siempre de la posible legalización una vez obtenida licencia. La invocación del artículo 190.2 de la Ley 2/2001, de 25 de junio, de Ordenación Territorial y del Régimen Urbanístico de Cantabria lo es sólo al amparo del párrafo sacado de contexto que en su día efectuara la Demarcación de Costas sobre la calificación urbanística, pero sin que se haya acreditado variación alguna en cuanto a la afectación por el dominio público marítimo terrestre que, en todo caso, hubiera sido posterior a la obtención del silencio positivo en su día con las circunstancias entonces existentes.

OCTAVO: De conformidad con el artículo 139.2 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1998, de 13 de julio, al haber sido estimado el recurso de apelación interpuesto por la parte recurrente, no procede imponer las costas de la apelación pero sí las de la instancia a aquéllas partes que han visto desestimadas todas sus pretensiones.

Fallo

Que estimamos el presente recurso de apelación promovido por la representación de la entidad El Castro Covachos S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 2 de Santander, de fecha 30 de septiembre de 2019, en el procedimiento ordinario nº 126/18, por la que se acuerda inadmitir parcialmente el recurso y lo desestima en relación con la resolución de la alcaldía del Ayuntamiento de Piélagos que acuerda, como medida cautelar, la suspensión inmediata de la actividad por clandestina hasta el momento de su legalización al ser ajustada a derecho y sin perjuicio de la medida cautelar en vigor, resolución que se declara nula, considerando obtenida por silencio la primera licencia de actividad instada, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta apelación e imponiendo las de la instancia a las partes que han visto desestimadas todas sus pretensiones.

Así, por esta nuestra sentencia, que se notificará a las partes con expresión de los recursos que en su caso procedan frente a ella, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Intégrese esta Resolución en el Libro correspondiente. Una vez firme la sentencia, devuélvanse las actuaciones recibidas y el expediente administrativo al órgano judicial de procedencia, junto con un testimonio de esta sentencia.